关于李昌奎案是否属于“不是必须立即执行”的情形，笔者的态度很鲜明，李昌奎罪行极其严重，不属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，理当判处其死刑立即执行。这里再从法理上作些分析。从李昌奎案二审判决看，云南省高级人民法院改判李昌奎为死缓的理由是：“上诉人李昌奎及其辩护人所提被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好、积极赔偿被害人经济损失的上诉理由和辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于此，对李昌奎应当判处死刑，但可以不立即执行。”[27]概括起来，就是因为李昌奎具有自首、认罪和悔罪态度好、积极赔偿被害人经济损失三个从宽情节，故不判处其死刑立即执行。乍一看，上述判决似乎很有依据，合乎法理，体现了近年来国家提倡的“少杀、慎杀”政策，但若综观李昌奎案全案分析，上述判决则是经不起推敲的，至少有以下两个方面的问题值得质疑：
第一，没有综合考虑整个犯罪行为的社会危害程度。须知，案件中量刑情节（无论是从宽还是从严）对刑罚轻重的影响力是受到整个犯罪行为的社会危害程度制约的。同样的情节会因犯罪的社会危害性程度不同而在作用上有所区别。不能片面强调乃至夸大某一个或某些从宽情节因素的作用，使其成为量刑的决定性因素。一般来说，社会危害性较轻的，应多体现从轻或减轻要素的作用，适当考虑从重的量刑要素；社会危害性较大的，应多体现从重量刑要素的作用，适当考虑从轻或减轻的量刑要素。因此，死刑案件中多个量刑情节竞合时，如何发挥它们对刑罚轻重的调节作用，首要的原则是必须衡量整个犯罪行为的社会危害程度。这种主张只要有从宽情节，即不论被告人所犯罪行多么严重，社会危害性多大，就排除适用死刑立即执行的观点，实际上背离了这一点，陷入了孤立的情节决定论，是失之片面的。李昌奎案的二审判决实际上也折射出了司法实践中的这种惯性思维。
第二，没有注意分析各个量刑情节之不同分量和性质。不同的从宽或从重情节，所反映出的被告人的社会危害性和人身危险性程度是存在差异的，相应地其对刑罚的影响程度也是不同的。如累犯，有的是刑满释放后半年内再犯同种应判处无期徒刑或者死刑的故意之罪，有的是刑满释放后近五年时再犯异种应判处有期徒刑的故意之罪。这两种情况下的累犯情节，其影响量刑的程度当然是存在差别的。此外，不同的酌定或法定情节，所反映的实质内容也不一定相同。如有的主要反映行为的社会危害性程度，而有的则侧重体现行为人人身危险性变化情况。例如，自首、认罪、悔罪态度好等情节，主要反映的是被告人的人身危险性程度，而犯罪手段残忍、索贿、战时阻碍军人执行军事职务等更侧重反映的是犯罪行为的社会危害性程度。不难发现，从情节反映的内容来看，上述这两类情节的性质也是存在差异的。相对而言，对于体现社会危害程度的量刑情节，应给予更多的关注和重视。具体到李昌奎案，二审判决据以改判李昌奎为死缓最主要的一个从宽情节——自首，实质上其分量是很轻的，是一种典型的消极自首。相比于积极自首，其对刑罚轻重的影响力和调节作用要小很多。关于积极赔偿被害人家属经济损失的情节，也不完全符合事实，实际上赔偿态度并不积极，而且赔偿数额有限，也未获得被害方的谅解。这一酌定从宽情节对死刑裁量的影响更是微乎其微。而且自首、认罪态度好等罪后从宽量刑情节更多的是反映人身危险性程度的情节，而与行为的社会危害性程度并无直接的关联。相反，李昌奎所具有的从重量刑情节，如犯罪手段特别残忍、犯罪动机恶劣报复、危害结果极其严重（强奸+杀死2人）等，不仅情节分量重，而且直接反映出行为严重的社会危害性，其对刑罚轻重的影响力明显要大得多，死刑裁量时应更为关注和重视这一方面的情节和因素。正如有学者所言，在对待具体犯罪人员是不是需要实际适用死刑的问题上，法院应多将侧重点放在被告人的犯罪手段是不是特别恶劣、实际造成的危害后果是不是特别严重等比较易于进行客观衡量，也最能体现犯罪人主观恶性程度的事实特征上。毕竟，犯罪当时被告人的主观、客观状态，才是我们刑法评价的主要对象，也是最能体现刑罚的客观性、针对性，能够更充分显示刑法的公正。至于被告人的罪前表现及罪后态度，终究不是判断是否属于？“罪行极其严重”的主要和关键因素。[28]综观全案分析，李昌奎虽有自首等从宽情节，但其从宽情节对刑罚轻重调节的整体作用力要明显弱于所具有的从重情节，从整体上无法降低其犯罪行为的极其严重的社会危害程度，因而不足以对其从轻处罚。
