依据我国现行的刑事诉讼模式,在《非法证据排除规定》出台前,证据是否可采基本上是由法庭在案件审理过程中进行审查判断,大多数检察官在审查逮捕和审查起诉过程中更注重的是证据的真实性和证据链的完整性,而对证据的合法性往往不够重视。《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》实施后,主动进行非法证据的审查排除,就既可以被理解成为检察机关的一种权力,也可以看做是检察机关的一种业务职责,这对检察官的审查逮捕和审查起诉工作提出了新的要求。如果侦查机关没有注意收集证据过程中合法性的要求,对证据合法性进行证明的责任在庭审阶段就会转移到检察官身上。但是,由于对检察审查环节非法证据证明责任分配的规定并不明确,即便检察官主观上不愿意容忍侦查机关的非法取证行为,但这种责任风险的转移能否得到侦查人员的认同,依然是一个悬而未决的谜。基于此,检察机关虽然享有侦查监督权,但由于现有的规定过于粗疏,哪怕是强调检察机关有权排除侦查人员收集的非法证据,但结果依然会如过去一样,即这种通过滞后性排除表现出的监督在手段上同样缺乏强制性和权威性,必然导致检察机关在此环节的监督同样会是有名无实、流于形式进而被虚置。
(三)非法取证不易防范从理论上讲,随着《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》的全面实施,以非法证据的审查排除为契机,我国检警关系的发展理应呈现出一种新局面。其主要理由在于,通过对证据的合法性进行审查,扩大了检察机关对侦查活动的监督力度。由于侦查过程中的各种非法取证行为都具有极高的隐蔽性和保密性,检察机关仅通过一般性的审查逮捕和审查起诉活动往往难以发现,而在实践中,作为侦查行为主导者的公安机关往往具有较高的地位,其对检察机关提出纠正意见、检察建议之类的软性侦查监督方式还可以不予理睬或者简单地搪塞而过。检察机关被赋予非法证据排除职权后,检察监督侦查的方式就会发生改变。因为当就取证行为是否合法这一问题存在疑问或发生争议时,侦查机关就需要充分证明自己获取证据的合法性;否则将面临证据被依法排除的风险。这种风险将与单位、个人的绩效考核挂钩,从而“以压力回转的方式倒逼执法办案人员增强合法取证意识、规范取证行为”。[12]
但值得注意的是,在我国的司法实践中,侦查活动可以说基本上脱离了检察机关的视野范围,检察机关的侦查监督权有名无实。因为除了少部分自侦案件外,检察机关作为提起公诉的主体,既无权指挥侦查机关开展侦查活动收集所需要的证据,又缺乏有效的监督渠道和制约手段。对此,有学者就曾举例为证,某地检察机关对一应当立案而未立案的案件先后18次通知侦查机关立案,但侦查机关就是拒不立案,对此,检察机关只能徒唤奈何。[13]这绝非个案,而是我国此前很长一段时期检警关系的缩影。侦查人员对检察机关的监督完全可以不予理睬甚至拒绝配合,检察机关也无权对其实施程序惩戒。此外,受追诉犯罪动机的驱使,检察机关对非法取证行为有时也会给予极大的容忍,甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为睁一只眼闭一只眼,听之任之,导致在口供可采性的认定上发生错误。[14]如果不从可操作性的角度对检察机关排除非法证据规则进行细化,久被诟病的刑讯逼供等非法取证行为得以有效防范自然是黄粱美梦。