其三是刑事法律方面。刑法实然上的“血仇性”在很大程度能让潜在的不法行为人达到知有所禁而不敢犯的效果。因此,刑事法律的完善与刑罚的力度对钓鱼欺诈也起到客观上的弱化或杜绝的作用。考虑到我国《刑法》第286条“破坏计算机信息系统罪”、《刑法修正案(五)》第177条增加的“妨害信用卡管理罪”等的不足,在探讨中,学人们见者见智,如一类学者认为应该借鉴美国的立法模式,规定身份盗用或身份盗窃罪,而另一类则鼓吹增设“网络钓鱼罪”,建议:“以利用身份识别信息实施违法或犯罪行为为目的,故意利用仿冒的电子邮件信息、网面、网络站点或者其它网络技术手段欺诈性地获取用户的身份识别信息,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”[6]尽管这些建言激发了热议,但是脱离钓鱼的技术背景,纯从规则角度来探讨钓鱼欺诈的刑事治理不免给人一种病急乱投医之感,而且也直接造成了立法的不经济与垃圾规则的产生。对于这一点,笔者认为,正确的思路是现行的刑法在罪名法定的原则下,能否使“钓鱼欺诈入刑”对号入座,如果答案是肯定的,那么再高谈阔论“网络钓鱼罪”就是画蛇添足,暂且不论钓鱼的手段并不局限于网络;如果答案是否定的,那么“另起炉灶”对于刑法的完善来说无疑是锦上添花。
实际上,语义说的解释告诉我们,钓鱼欺诈仍属于欺诈,只不过是欺诈的形式发生了改变,如从传统面对面类的模式转变为远程模式、以电子化的信息交流技术为媒介。对于情形严重而应该入刑的欺诈行为,我国法律并不缺乏规定,如《刑法》第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”根据2011年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定:诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。其中,该文件还特别强调通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗公私财物达到上述规定的数额标准,可以依照《刑法》第266条的规定酌情从严惩处。在法已有规定的情况下,我们所要做的只是区分此罪与彼罪的问题。在钓鱼欺诈应追究刑责时,究竟是定性为“诈骗罪”,还是“盗窃罪”呢?——这是一个必须明确的问题。尽管这两者之间似乎存在一定的模糊性,但是其差别还是比较明显的。何谓盗呢?《荀子·修身》曰:私利物也,窃货为盗;《左传·僖公二十四年》说,窃人之财犹谓之盗。盗窃一般指在未得到他人许可的情况下,以自以为不会被他人及时发觉或者及时维护的方式取得他人财物的行为。相反,诈骗行为在形式上主要表现为两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者在实质目的上都是使被害人陷入错误认识处分其财产的行为。结合钓鱼欺诈的行为特点及当事人的非法占有目的,在触犯刑律时,利用“诈骗罪”对钓鱼者绳之以刑无疑是合情合理合法的。