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对钓鱼欺诈中第三方支付机构作为或不作为法律问题的思考

  

  就钓鱼所涉的关系而言,被钓鱼者与钓鱼者存在直接的关系,而第三方支付机构与钓鱼者之间只存在间接的关系。就损失而言,被钓鱼者的损失是直接的,而第三方支付机构的损失却只有派生性。就利益的关联度而言,被钓鱼者与钓鱼欺诈之间存在着更密切的关系,因为被钓鱼者是真正的当事者,而第三方支付机构只是个“旁观者”。从道理上看,将被钓鱼的风险分配给与该事件存在利益最密切联系的人无疑是最合乎理性与法律逻辑的。尽管市场力量的博弈并不能使立法做出这样的判断并形成文本,但是当法律与其实践一边倒地要求第三方支付机构对被钓鱼的风险进行兜底时,那么这种价值导向的正确性是值得怀疑的,因为这种“恶法”不仅助长了被钓者无知状态的延续与懒惰,而且也背于民事法律责任承担的“过错自负”原则。


  

  (三)法律创新方面的作为——第三方支付行业规范化发展的保障法律真理性的知识源于立法者的修养。试图凭借第三方支付机构等私法主体的自救而达到规范第三方支付行业的效果无疑是一种期望值过高的臆想,同时也证明了立法者的无为。钓鱼欺诈之所以兴盛难衰其中一个重要原因就在于法律创新的滞后,违法成本与违法收益之间的显著不对称。尽管钓鱼欺诈在新鲜度上已日益陈旧,但是我国在这方面的规制立法仍然徘徊不前。当下,我国还没有适用于网络钓鱼的条款,只能参照《互联网电子邮件服务管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电子银行业务管理办法》等规范性文件进行处理。不言而喻,这很难适应突飞猛进的电子商务的需求。对于我国法律创新方面的作为,作如下宏观性的思考。


  

  其一是私法层面。被钓鱼者与第三方支付机构在钓鱼欺诈损失上都存在因果关系,但是从有效的风险防范出发,在这里有必要根据具体的情形对引发结果发生的原因作主次的划分。在这一方面,我国法律有必要专门就钓鱼欺诈事项针对第三方支付机构的私力救助行为的正当性作为明确的规定,以达到名正言顺的效果。尽管在诸多观点对垒中,学者们多认为被三方支付机构及银行应对客户未授权交易类的损失埋单,但是对钓鱼手段的无知并不必然成为第三方支付机构进行风险全揽的理由。而且,在第三方支付机构等并无过错的情况下,严格责任原则也容易助长被钓鱼者的应有注意义务的不作为。是故,在钓鱼欺诈的规范中,我国法律应该明确地基于“有错必负”的原则对双方的责任进行泾渭分明的圈定。由于第三方支付机构在事实上是依存于网络商户的,如果在业务拓展中,前者对后者的审查不严及后期监管不力,那么这就给钓鱼欺诈制造了天然的温床。“至目前为止,我国还没有一部完整的处理网络营运商与销售商法律地位及法律关系的法律法规,双方所享有的权利与义务不明,这也是我国网购行业产生混乱场景的重要原因之一。”[5]为了防止第三方支付机构的商户利用其网店进行钓鱼欺诈或在他人利用该商户网络销售平台进行钓鱼欺诈,在第三方支付机构存在监管不力时,法律有必要明确地要求第三方支付机构与该类商户对被钓鱼者的相关损失承担连带赔偿责任。


  

  其二是监管法方面。当下,关于第三方支付行业规范的法律文件只有包括50个条文的《办法》及42个条文的实施细则。客观而言,这些单薄的法律条文与第三方支付行业的社会影响力之间是极不相称的。试图依赖两个专门性的规范文件就实现第三方支付行业规范化发展的预期是极其不现实与理智的。而且,在实体上,《办法》也存在诸多不足,如对第三方支付行业的定性不准,对内部控制、账户管理等事项缺乏应有的规定。着眼于未来,笔者认为,在监管法方面,我国应进行以下几个方面的改造:一是提高第三方支付行业的立法位阶。法律的层级问题不仅是一个形式问题,层级的高低同时也传递着法所调整的社会关系重要性的强弱,而且其高高在上性也彰显了法律的神圣不可侵犯与权威。电子商务已表现为民众的一种生活价值与模式,第三方支付行业的规范性、公信力与这个市场的壮大或萎缩之间呈现一种正比例关系。为了表明为政者对该行业的决心与态度,在法的形式上,我国应采取正式法律的形式。针对本论题的内容,我国可以专门出台的《第三方支付行业反欺诈条例》或在正式法律中载入相关的反钓鱼欺诈事项的条款;二是对第三方支付机构的行业定性进行理性归位。尽管《办法》的冠名将第三方支付机构定性为非金融机构,但是文件内容所涉内容及银行卡收单、备付金、现场检查等金融性的特有术语无不表明,第三方支付行业类似于准金融行业;三是应对开立于第三方支付机构的账户属性、及开户人与第三方支付机构的权利义务问题进行明确。尽管该类账户与商业银行的存款账户存在一定的差异性,但是两者之间毕竟存在一定的共性。为了消除第三方支付机构不必要的源于客户账户及其内沉淀资金是否产生孳息等争议,我国法律有必要借鉴《商业银行法》等规范文件对在第三方支付机构开户是否实名、账户保密与管理、孳息有无等重大事项作出白纸黑字的厘定;四是明确第三方支付机构对钓鱼网站的打假作为义务。对于第三方支付行业而言,钓鱼网站是个危险区,但由于此类打假比较复杂,成本高且可能效果不佳,所以在实践中第三方支付机构要么是消极不作为,要么是在评估后表现出无奈。为了维护应有的市场秩序及保障消费者的权益,有必要对此类现象的打假采取齐抓共管的综合治理模式,如我国立法可以规定,第三方支付机构在知道或应该知道作为其支撑单位的银行网址被仿冒钓鱼时,在合理期间内负向有管辖权的公权力机关及该银行报告与协作打假的义务。



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