第三方支付机构的属性究竟何在?——这是一个该行业规范化进程中必须被厘定的问题。对此,2010年9月中国人民银行推出的《非金融机构支付服务管理办法》(后简称《办法》)及后期的实施细则似乎给我们提供了法律性的解答,因为文件的冠名已开门见山地标明“第三方支付机构”是“非金融机构”,而不是其它什么。为了向公众强化第三方支付机构的非金融性质,在该文件中确实也难以找到账户、存款、准备金、自有资本之类专用于规范商业银行的措辞,相反,是用“备付金”来替代存款。双管齐下之举能混淆黑白吗?笔者不能苟同,因为央行的这一自语式的定性不仅不能自圆其说,而且也没有从规律的角度还原第三方支付机构在社会分工中的真实面貌。再者,在事物准确的认知中,非此即彼的定式并非屡试不爽的。众所周知,“非金融性机构”是一个非常开放性的概念,只要不是商业银行、证券公司、保险公司等时下达成共识的金融机构,那么其都应该被搁置于这一范畴中。然而,这一做法并不能适应法律务必明确的要求。事实上,为了达到复杂问题简单化的目的,央行在这一文件中采取的是一种捣浆糊的做法。其实,是不是非金融并不是法律说了算的,而应该从什么是金融的角度来判定,而金融是什么呢?概而言之,金融是关于资金的融通。借用金融学中关于金融的界定,不难知道,在第三方支付业务中,第三方支付机构从事的就是资金融通的原本专属于商业银行的中间业务,而非环讯所言的信息提供服务。此外,逆向地看,如果第三方支付机构不属于金融的范畴,那么央行为什么要敢为人先地出台专门性的规范文件呢?而且,在功能分工上,央行是专门服务于金融系统风险与货币政策的,如《中国人民银行法》第2条规定:“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。”一言以蔽之,将第三方支付机构生搬硬套地塞入非金融机构的大箩筐中是欠严谨与不科学的。
诚如上所述,那么对第三方支付机构究竟该做什么定性呢?笔者认为,应理性地将其归位于准金融机构。尽管《办法》对第三方支付机构的客户并没有类似于《商业银行法》“存款保护”的规定,但是保证客户资金的安全应该是整个制度设计中的一个默示性条款。在没有公权力机关合法的干预及资金权利人认可的情形下,作为私法主体的第三方支付机构是无权冻结与划转他人资金的,这种不合法行为不仅严重偏离金融民事法对存款类资金保护至上的理念,更为甚者,安全的丧失也可能会伤及整个金融业务的根本。从表面上看,这一结论似乎对第三方机构不利,但在结果上,在买方市场的大背景下,第三方支付机构保证客户资金安全至上的思维所营造的是一种多赢:一方面可以确保资金代管的合规,另一方面可以形成良好的市场形象与信誉。
第四是悖于合同法的基本原理。作为一种古老的法律制度,在理论上,以当事人意思自治为基础的合同具有深刻的“宪章性”语义,是当事人之间的法锁,合同当事人可以基于过去、现在与未来的预期对双方的权利与义务做出明确的规定。然而,这个见识的前提是,当事人对合同所涉及或处分的权利或义务必须具有受法律保护的处置权。如果所处分的是第三者的权利,那么该合同的效力必定是存在瑕疵,或存在折扣的。依此类推,尽管在相关协议中,第三方支付机构可以通过格式条款让客户没有选择地接受“同意冻结”的义务安排,但是双方当事人恰恰忽略了他们私自处分了专属国家的权利。即使我们可以借用授权的方式来理解这种安排的正当性,但是国家有权机关将权力授予给不具有公共管理职能的民事主体的合法性也是站不住脚的。
三、不作为——一个法律风险依然挥之难去的选择诚如前文所述,在被钓鱼者向相关第三方支付机构寻求救济时,该第三方支付机构的冻结及在无授权或相关公权力机关要求的情况下,从钓鱼者账户直接扣划钓所得款项的正当性与合法性是值得怀疑的。那么,这是否即意味着,从非此即彼的一般逻辑思维出发,第三方支付机构就可以对被钓鱼者的救济请求置之不理,或干脆作壁上观呢?朴素的法律正义告诉我们,法律绝不会放纵一个恶的行为。这表明,在法律风险防范方面,第三方支付机构对请求的不作为绝不会如此简单。对此,分析如下。