其次,占有人须以非暴力的和平手段占有。盗窃、抢夺等显然是不被认可的,笔者认为,与善意取得制度不同的是,占有人对遗失、埋藏等人身关系适用取得时效制度,取得时效的对象就是他人占有的财产或是人身,自己所有的也就不适用取得时效制度,但占有人不能采用违背所有人意愿的暴力形式取得人身权。
公然性类似于我国现行《物权法》的公示公信原则,人身权的取得时效与财产关系的物权所得一样,需要以公开的方式让不特定的多数人知道人身权的归属,户籍落户、婚姻登记、民事确认等都是人身权公示原则的具体体现,只有履行了相应的法定程序才能适用人身权的时效取得。
(二)一定期间的经过罗马法对财产权的时效取得有期限的具体规定,动产与不动产适用不同的期限。笔者认为,人身权的时效取得也须有一定期间的经过,但人身权不同于一般意义上的财产,所有人与人身权的依附关系相比财产权更强,对所有人适成的伤害也更大,本着更有效的保护所有人的利益与稳定社会秩序的原则,笔者认为期限定为十年较为妥当。人身权亲子关系、收养关系大多涉及未成年人的保护问题,在亲子关系、收养关系正式确立前,血缘关系的子女或收养的子女一般都是未成年人,他们对人身权的归属仍是没有意识的,但等到十年后,在稳定的家庭关系持续了一段时间后,未成年人一般都已有了家庭归属感,且诚信养父母也倾注了所有的心血,此时若破坏这种既有的家庭关系,是对社会稳定的破坏,而取得时效制度却能避免这类冲突。
(三)行为人出于善意现行立法例对时效取得有两种观点,德国、瑞士、法国民法典规定动产取得时效须为善意,但对不动产没有这一要求,法国、日本、意大利民法典则规定善意并不是取得时效的必备条件。我国多数学者比较支持后一种做法,无论是善意还是恶意都可以适用取得时效。笔者认为,人身关系与财产关系有着不同的一面,上述几个国家的立法规定更多的是针对财产属性而言的,但人身权依附关系更为紧密,行为人必须出于善意才能适用时效取得,这样才能平衡所有权人与后取得人的利益冲突。有时完全善意地占有其物,但不论经过多少时间,并不产生时效,例如所占有的自由人、神圣物、宗教物或逃亡的奴隶。[6]
四、人身权取得时效在我国的适用的可行性
(一)亲子关系徐国栋教授关于取得时效的一个重要理论是“避免搅扰已静之水”,他对取得时效是持肯定态度的,包括人身关系的取得时效。在亲子关系中,亲生父母与子女间的血缘关系是不可分割的,现在流行的DNA鉴定更赋予了血缘关系的合法及合理性,笔者并不反对血缘关系的优先适用性,但是仍须保障善意第三人的亲子权利。