商事物权与商事债权制度研究
——兼议商法通则立法
曾大鹏
【关键词】商事物权；商事债权；商法通则
【全文】
架构本书的三个关键词是：商事物权、商事债权、商法通则。于此，先对该三个关键词作简要的说明。
第一，所谓商事物权，是指商行为所涉及的物权，或者是指商事交易领域中存在的物权。商事物权的概念及其规范体系为德国学者所认可，德国法上的“商人留置权”即置于“商事物权”之中。[1]但在我国有些学者看来：
“不过，对于任何一种商事物权行为来说，如果仅仅适用《德国商法典》中的规定显然是不够的，它必须借助或结合民法中的原则予以考虑。同时，《德国民法典》构造了一个完整的物权法规范，而《德国商法典》仅有一些零星的物权法规范，这些规范所涉及的内容，即调整的对象也较窄，它主要涉及所有权、质权和留置权等内容，远远不能构成一个完整体系。因此，基于以上情形，一种独立的商事物权是不存在。”[2]
笔者认为，对于上述见解要正确地予以领会，其表达的核心思想在于：商事物权虽然不完整、不独立；但商事物权本身确实存在——这两个命题不能相互混淆，因为前者仅为定性的主观判断问题，后者则关乎存在的客观事实问题。
正是在承认商事物权之大前提下，本书第一编试图在肯定物权法定原则之基础上，挖掘出土地与建筑物的动态交易关系、商法上的善意取得、商事留置权、票据质权、营业质权以及营业抵押权等方面的特殊规则。
第二，所谓商事债权，是指商行为所涉及的债权，或者是指商事交易合同中存在的债权。商事债权的概念及其规范体系为德国学者所认可。在德国法上，商事债权行为作为特殊形式的债权法律行为，其特殊性的内容主要涉及契约缔结过程中的要约与承诺、对意思表示之缄默以及缄默之错误等方面。[3]
不惟德国商法中存在商事债权这一术语。类似地，在流质契约的效力问题上，《日本商法典》第515条使用了“商行为债权”的术语；[4]《韩国商法典》第59条使用了“因商行为所发生的债权”的术语。[5]在法国学者著述中，同样存在“商事债权”（créances commerciales）的概念。[6]
本书第二编试图梳理商事债权合同领域中应否以及如何运用显失公平规则、如何健全清理企业三角债的债权人代位权制度、企业出售中的“债务跟着资产走”的妥当性问题、商事代理异于民事代理等方面的特殊规则。而对商事债权合同中的要约与承诺、缄默及其错误等一般内容暂且不论。
