二、全国人大常委会释法与行政长官施政
为消除香港法院释法所造成的棘手问题，行政长官不得不请出全国人大常委会释法这个“杀手锏”。例如，1999年就“吴嘉玲案”涉及条款的解释，及时消除香港终审法院的判决给香港带来的冲击。全国人大常委会释法是香港行政长官施政的外部支撑，但全国人大常委会释法不宜主动进行，也不宜经常进行，这导致行政长官在面对香港法院的司法积极主义，其施政要得到全国人大常委会释法支持的需要难以满足。
全国人大常委会释法是属于司法行为，具有被动性。从国家的宪政体制而言，全国人大常委会拥有释法的权力，这一点即使受普通法影响的香港法律界人士也应是理解的，关键是全国人大常委会释法的程序没有一套既定的规则。全国人大常委会释法应坚持什么样的程序，是主动释法，是被动释法，还是既可主动，又可被动？这与全国人大常委会释法行为的性质是密切相关的，如何看待全国人大常委会释法行为的性质，这不仅关系全国人大常委会释法能否被港人所接受，还关系全国人大常委会释法的程序设计。“法律解释是对法律规范的含义、用语所作的说明,乃法律适用中不可缺少的重要环节”[11]。法律解释本质上是司法行为，“解释法律显而易见是司法部门的职责”[12]。司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。这是对司法的狭义解释，广义上的司法还包括解释法律（包含解释宪法）。全国人大常委会解释法律称为立法解释，立法解释的历史溯源可追溯到法国。从理论上讲，人民代表大会制度是卢梭的人民主权理论的充分演示。人民代表大会体现的是议会至上或立法至上原则，人民代表代表人民立法，法律必须是众意的体现。因而，人民的意志必须也只能由人民或人民的代表来决定和修正（如制订新的法律或修改现行法律）。推而广之，代表人民意志的法律只能由人民代表机关或曰议会解释。这应该是立法解释的直接理论解释。[13]全国人大常委会的立法解释的性质究竟是立法行为，还是司法行为？有学者指出，“全国人大常委会是否可以主动解释?我们认为可以主动解释,原因在于立法性的权力运作可以发动于内部”[14]，这也很符合我国学界认为全国人大常委会的释法就是立法的通论。对于认为全国人大常委会是立法机关，故此全国人大常委会的立法解释就是立法行为的观点，我们有不同的看法。我们认为全国人大常委会解释法律的行为既可能是立法行为，也可能是司法行为[15]，但我们对全国人大常委会对基本法的解释应理解为司法行为[16]，理由有：其一，全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，行使部分最高国家权力，立法权和宪法监督权是其中重要内容。很多学者把全国人大及其常委会表述为国家立法机关，这其实是不准确的。立法机关一般是在三权分立体制下相对行政机关、司法机关而言的国家机关，全国人大及其常委会拥有立法权，并不能说它们是立法机关，立法权只是它们拥有的最高国家权力的一部分。“全国人大常委会除了作为国家最高权力机关的常设机关外,它还是国家的最高护宪机关,如同美国的最高法院、欧洲国家的宪法法院或宪法委员会。”[17]全国人大常委会解释法律（包括解释宪法）的权力不是它作为立法机关的权力，而是作为权力机关的权力、进一步说是它作为护宪机关权力的一部分。解释法律，一般认为是属于司法行为，无论是在普通法系，还是在大陆法系。因此，全国人大常委会履行护宪职责解释基本法的行为应是司法行为。其二，全国人大常委会对法律的解释称为立法解释，这是在中国大陆相对最高法院、最高检察院对法律的具体应用解释（司法解释和检察解释）而言。即使在中国大陆范围内，全国人大常委会对法律的解释也不能完全视为立法行为，毕竟是就法律适用问题对法律条文的说明，目的是为了司法适用，本质还是司法行为，不能因为全国人大常委会被认为是立法机关，就得出立法解释是立法行为的结论。行为的性质由行为本身的属性决定，不能根据作出该行为的国家机关的性质来判断，况且中国的国家机关不能用西方国家机关的划分标准来划分为立法、行政和司法等机关。全国人大常委会对法律的解释不同于最高法院、最高检察院的法律具体应用解释，主要在于因全国人大常委会的宪制地位高于最高法院、最高检察院等机关，其对法律的解释在效力位阶上高于具体应用解释。两者的主要区别不在于究竟属于立法行为还是司法行为，其实最高法院和最高检察院的司法解释和检察解释也不完全是司法行为，多少也有立法的成份。其三，全国人大常委会对基本法的解释称为立法解释，被认为是立法行为，引起港人的恐慌和反对。全国人大常委会的释法之所以在香港引起如此大的反弹，很重要原因是港人受普通法理念的影响认为全国人大常委会是立法机关无权解释基本法，如果我们强调全国人大常委会对基本法解释行为是立法行为，港人更不能接受，因为这显然不符合《香港基本法》的规定——该法第159条规定，本法的修改权属于全国人民代表大会，因为只有全国人大才可以修改基本法。强调全国人大常委会释法行为本质上属于司法行为，有利于港人自觉接受全国人大常委会的释法。
