其次,规范检察官的伦理道德规范存在缺陷。从历史上来看,美国规范检察官职业行为的道德准则经过一个历史演化过程。美国律师协会(Ameri-can Bar Association) (ABA)于1908年颁布了第一部规范检察官职业行为的伦理道德规范,该规范指出“美国检察官的主要职责并非在于对被告人定罪,而在于实现司法正义。”此外,该规范还指出“检察官故意隐瞒案件事实真相以及将对于那些有助于为被告人开脱罪责的证据藏而不露是应该受到谴责的。”遗憾的是,1908年的规范并没有就检察官应如何通过具体的举措来实现司法正义作出明确的规定。此外,该规范过于简单含糊难以为检察官的职业行为,尤其是起诉行为提供有效的指导并进行有效的规制,有学者就此提出批评,“该道德规范如此的含糊不清,如此的模棱两可以至于对于解决实际问题几乎毫无任何作用”,以此作为对上述批评的回应,美国律师协会于1969年颁布了模范法典,之后又于1983年颁布了模范法典。1983年的模范法典就检察官的一些道德规范作出比较明确的规定,内容较以前有所扩充,关于检察官的道德义务方面有五点比较具体明晰的规定。[19]在1990年,美国律师协会又对检察官的伦理道德义务附加一条。[20]美国于1994年又颁布了规范检察官的模范法典,课以检察官的伦理道德义务增加至七条。[21]规范检察官职业行为的伦理道德规范经过这么多年的发展演变,尽管取得一些进步,但总体上仍难以满足司法实践的客观需要,难以对检察官的起诉行为提供比较全面的指导以实现司法正义。为此,美国无论是理论界亦或实务界仍在不懈地探索完善。
最后,对检察官起诉不当行为的归责机制存在不足。在美国,由于检察官的起诉不当而受到处罚的少之又少,即使是造成冤假错案,之所以出现上述局面,主要有以下两个方面的原因:其一,检察官通常享有民事诉讼豁免权,此举就极大地限制了检察官对其错误行为承担责任的可能性。其二,美国上诉法院对于此类上诉案件采取了极其严格的审查标准,很少基于检察官的起诉不当行为而推翻原判决,通常将检察官的起诉不当行为归同于无害错误(harmless error)[22]这也助长了检察官的嚣张气焰,使其在起诉中有恃无恐,起诉不当行为频发。为此,美国学界普遍主张对于检察官的起诉不当行为应采取一种更为前摄性的做法,而非满足于现状,或一味地回避。有学者建议一旦法院法官或上诉法院发现检察官存在起诉不当行为就应对检察官行为进行独立的调查,倘若认定不当行为存在则对相关责任人实施必要的处罚{4}427。相反,假如对于检察官的起诉不当视而不见,坐视不管,听之任之,不施加任何的处罚,那么检察官的上述起诉不当行为将会有增无减而继续延续下去。
三、美国检察官矫治起诉不当行为的启示
美国检察官在司法实践中所出现的上述大部分起诉不当行为在我国实践中也曾出现或不可避免地会出现,目前我国检察官的起诉不当主要表现为以下几个方面:其一,使用伪证。其二,报复性起诉的问题。其三,非法证据的不当导入问题。其四,庭审中的不当言论问题。笔者认为任何公权力机构都不得从自己的非法或不当行为中受益,负责起诉的检察官更是如此,解决我国上述问题可借鉴美国的有些做法,主要可从以下几点入手:
首先,制定并完善我国检察官道德规范。值得一提的是,最高人民检察院于2010年制定并颁布了《检察官职业行为基本规范(试行)》以指导规范检察官的行为。从纵的角度来看,这是历史进步,它有助于规范检察官的日常工作。但其本身的弊端也是显而易见的,与美国的相比较,可以看出其具有以下几点特色:其一,该检察官职业行为规范没有突出“职业行为规范”的特质,更多的是对检察官提出政治素质方面的要求,政治气味过浓,更像是对检察官进行政治教育的教材或文件。其二,喧宾夺主,主题不突出。既然是指导规范检察官职业行为的就应将侧重点放在对检察官的职业属性定位及如何具体指导检察官的具体工作上面,尤其是提起公诉的工作。而反观我国颁布的基本规范有点本末倒置之嫌。其三,相关规定具有高度的抽象性,过于空洞,不具有可操作性,对于指导实践中检察官具体的起诉工作意义不大。总之,我国2010年制定的检察官职业行为基本规范在规范检察官职业行为方面作用不大,需要进行重塑以规范我国目前实践中出现的起诉不当行为,保障起诉工作的正常有序进行。为此,笔者建议在未来的《检察官职业行为基本规范》中应将如何具体地指导检察官的各项职业行为,尤其是如何具体地指导其提起公诉方面应有所为而又有所不为列为内容重点并作出比较明晰的规定,此举可以达到“一箭双雕”之疗效,既可以约束检察官自由裁量权的行使,也可以有效防止上述各类不当起诉行为的发生。