对第三种储存服务提供商来说,其除了具备上述第一种网络接入服务提供者的要件外,还需具备:①在其对相关作品具有控制权限和能力时,其未因侵权行为直接获得经济利益,②在获知相关侵权时,及时中断作品等的复制、传播,③指定并公告专人负责接收中断非法复制和传播请求。其前一、二内容类似于美国《千禧年数字版权法》第512(c)之规定。
第四种,提供信息搜索服务者,如谷歌,百度等,若想不被追究责任,其与第三种储存服务提供者所需具备的要件基本相同,只是对其没有“不选定作品或接收者”的要求。
2011 年之前的韩国著作权法对网络服务提供者的法律责任,几乎也是吸纳美国的“避风港”原则和红旗原则,不加区分地规定, 只要接到有关通知后,有阻止和中断复制传播行为的,即可减免其责任。但后来发现,这种规定,缺乏明确性,不能有效发挥法律制度该起的作用。在归纳总结经验的基础上,2011 年修订著作权法对网络服务提供者做了分类,相应类别的服务商只要满足相关免责要件即免除其侵权责任。这样规定,一方面减少了网络服务提供者因法律规定的模糊不确定带来的经营上的风险,另一方面,也可以使网络服务提供者对可能发生在自己提供的服务领域内的侵权行为更加积极地去加以控制。而且,这种规定具有较强的可操作性和可预判性。
启示:应尝试以行为主体来界定网络侵权责任和免责事由的模式
韩国的网络服务行业在不少地方走在我们前面,这也是韩国近年来网络文化产业发达的重要原因之一,如其动漫产业带来的利润和市场就与网络服务发达有着密切联系。而网络服务发达必然与其相关的法律法规密切关联,其中作为网络服务行业的主角,其法律责任的明晰界定是保障与平衡其合法利益与作者或版权人与广大用户等合法利益的前提。韩国以前碰到的问题,也是中国现在和将来网络服务行业可能碰到的问题。因此,借鉴韩国一些合理做法,并将其反映到著作权法的修改之中,是有其必要和价值的。
韩国2011 年著作权法修改的最重要的内容之一是将网络服务商分为四类,并针对不同的类型规定不同的责任免除方法。这不同于我国现行立法和草案中笼统使用“网络服务商”或“网络服务提供商”,然后根据它们的行为来界定不同的责任承担或免除、限制方式。孰优孰劣,要根据不同的情况来界定。但在网络充分发展的今天,经过十多年的积累,网络服务提供商已经由弱变强,不论从经验还是实力都有很大的提升,不同于10 年前,现在不少网络服务商已经成为超大型的公司或跨国性企业,相对于用户和著作权人而言,处于强势地位,如果还遵照“避风港”原则和红旗原则,易对盗版行为的泛滥间接起到助纣为虐的作用,显然将著作权人等置于不利地位。因此,我国立法可以对这两个原则进行反思,即使不放弃,也需对其使用进行严格限制。我们认为,在当今条件下,根据行为主体来界定其责任和免责事由比根据主体的行为来界定其责任和免责事由,可能会更为有效和清晰地在保护著作权人和相关用户合法权益时发挥网络服务商的积极作用。如草案第69 条规定的网络服务商提供的“单纯网络技术服务”行为如何界定?如果该服务商不是一个纯技术的服务提供者,就很难界定其单纯的网络技术服务。因此,在归纳现行法律法规(特别是对《信息网络传播权保护条例》中的有关规定进行提炼和升华)基础上,我们不妨借鉴一下韩国根据网络服务商的类型不同来规定不同的责任及免责条件;当然对于从事综合性业务的网络服务商(这类服务商应该是极少数),可以依据其行为来界定责任及免责条件。这样,王自强司长前面看似自相矛盾的解释就迎刃而解。