“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用,它是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。它其实就是512(c)所涉及的条件一之延伸,即如果它明知是侵权而不采取行动,则不免除其责任。上述两原则在《千禧年数字版权法》中也可以适用于搜索引擎、超链接、在线路径或名录等信息定位工具方面。
我国现行有关网络服务提供者法律责任的规定主要集中于《侵权责任法》、刑法及其司法解释和《信息网络传播权保护条例》的有关规定,均不同角度反映着避风港原则和红旗原则。
《侵权责任法》第三十六条共有两款规定:其一是“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。该款第一句话是针对网络侵权责任承担的一般规定;第二句话实际上是“避风港”原则内容的反映。其二“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。该款第一句话是对网络服务商在适用避风港原则的情况下,对自己未尽义务应承担的责任;而第二句话是红旗原则内容的反映。
《信息网络传播权保护条例》应主要是对上位法有关规定的具体实施;但由于我国现行《著作权法》对于网络服务商法律责任缺乏详细的直接规定,在一段时间里,该条例实际上也起到一定的上位法的作用。《侵权责任法》颁布后,可以将其看做是该法有关规定的具体实施。该《条例》参考国际通行做法,完全吸纳了“避风港”原则和红旗原则。第14 条与第23 条,建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。第14 条规定:“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品等侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品等,或者断开与该作品等的链接。”第23 条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,按规定断开与侵权的作品等的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品等侵权的,应当承担共同侵权责任。”此外,条例第15、17 针对第14 条不同情况的具体落实;第20、21、22 条对网路服务商提供的其他服务做出了与第14 条类似的规定。从内容上看,它们在不同角度反映着避风港原则和红旗原则。