顺便指出，交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属事实问题。[21]从证据的角度看，习惯与“补充性法律”两者之间还是有差别的。在发生争议的情况下，如果当事人援引的是“补充性法律”，那么他就不需要去证明这种法律的内容，因为“法院谙知法律”；与此相反，如果当事人是援引习惯，则应当证明这种习惯的存在及其内容。[22]对此，合同法解释（二）规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。在当事人未举证证明交易习惯的情况下，法官也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。正如《美国统一商法典》第1—205条第2项所规定的：“行业惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一个行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行业中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”问题在于，当事人双方所举证证明的交易习惯可能彼此之间发生冲突，在此情况下，便需要通过一定的规则来解决各种交易习惯之间的冲突。对此，法官在适用交易习惯填补合同漏洞时，应注意以下几个问题：[23]一是按照当事人双方订约时理解的习惯来填补漏洞；二是特殊地域习惯与一般地域习惯发生冲突时，应当以一般地域习惯优先；三是地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突时，应当以当事人之间的交易习惯为准。
一言以蔽之，商事交易习惯已经被确立为民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视交易习惯，使交易习惯既可成为合同交易的行为规范，也可成为合同审判的裁判规范。[24]
【作者简介】
李绍章，别名李绍彰，艺名土生阿耿，山东沂源人，上海政法学院教师，北京大学法学院博士研究生。
【注释】苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第176—177页。
崔建远主编：《
合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第52页。
参见王利明：《
合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第238页。
刘凯湘：《
合同法》，中国法制出版社2006年版，第31页。
附随义务之发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐发生的。例如，出租车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务），工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务），医生手术时不得把纱布遗留病人体内（保护义务）等。参见崔建远主编：《
合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第86页。
参见《
中华人民共和国合同法》第
135条。
根据笔者初步统计，在
合同法分则中，共有24个条文直接涉及对
合同法第
61条的援引，包括：第
139条（买卖合同标的物交付时间的推定条款）、第
141条（买卖合同标的物交付的地点条款）、第
154条（买卖合同标的物法定质量担保条款）、第
156条（买卖合同标的物包装方式条款）、第
159条（买卖合同买受人基本义务条款）、第160条（买卖合同支付价款的地点条款）、第161条（买卖合同支付价款的时间条款）、第170条（试用买卖的试用期间条款）、第205条（借款合同利息支付时间条款）、第206条（借款合同中借款的还款期限条款）、第217条（租赁合同承租人基本义务条款）、第226条（租赁合同中租金支付期限条款）、第232条（租赁合同中租期不明的处理条款）、第250条（租赁合同中租赁期届满租赁物归属条款）、第263条（承揽合同中支付报酬期限条款）、第310条（货运合同中收货人对货物的检验条款）、第312条（货运合同中确定货损额的方法条款）、第338条（技术开发合同中风险风险负担及通知义务条款）、第341条（技术开发合同中技术秘密成果的归属与分享条款）、第354条（技术转让合同中后续技术成果的归属与分享条款）、第366条（保管合同保管费的支付条款）、第379条（保管合同中保管费的支付期限条款）、第418条（行纪合同中未按指示进行行纪活动的后果条款）、第426条（居间合同中居间人得报酬请求权条款）。总则中也有3个条款直接援引第61条。
谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第206页。
《法国民法典》率先明定（第1159条）、第1160条），《德国民法典》相袭承继（第157条），日本的判例学说给予肯定。在英美法系，习惯和惯例对于合同解释的作用，不仅有众多的判例予以明确规定，而且美国《统一商法典》（第1-205条、第2-317条）等制定法也作了明确规定。如今，这种解释原则已冲破国别、法系的界限，成为国际贸易中合同解释的通则。参见崔建远主编：《
合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第356页。
施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。
范健、王建文：《商法学》（第二版），法律出版社2009年版，第13页。
参见伊夫？居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第25—27页。
参见松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞玠、郑钊译述，中国政法大学出版社2005年版，第17页。
如安徽省永丰工贸公司诉子慧实业公司合同纠纷案、深圳某物流公司诉某国际货运代理公司合同纠纷案等，都运用了交易习惯作为裁判依据之一。
参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第9页。
参见王利明：《论合同漏洞的填补》，载《判解研究》，2000年第2期，第6-7页。
参见胡长清：《中国民法总论》， 中国政法大学出版社1997版，第30页。
《云五社会科学大辞典》（第六册），法律学，台北商务印书馆1971年版，第302页。转引自梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社版2007年版，第28页。
参见崔建远主编：《
合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第357—358页；崔建远：《关于合同欠缺条款的处理》，载《人民法院报》，1999年9月30日。
参见王利明：《民商法研究（第4辑）》，法律出版社2001版，第522页；王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第486页。
房绍坤、王洪平：《我国合同法上的交易习惯之研究》，载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004版，第585页。
伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第26页。
参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第486页。
2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出，“要树立尊重商事交易规则和惯例的意识。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据。”
