其实,在合同法理论上,关于交易习惯的认定,学术界众说纷纭、莫衷一是。有学者认为交易习惯乃“基于国民之直接的法之认识,以继续不息,反复奉行之习惯,确信为法律,而援用之法规也。”[15]有学者认为,交易习惯指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中,为人们所普遍采纳的,且不违反公序良俗的习惯作法。[16]有学者认为,交易习惯应当从四个要件上加以认定:一是外部要素,即一定期间就一定事项反复为之;二是内部要素,即从确信以为法之心;三是法令所未规定;四是无悖于公共秩序及利益。[17]有学者认为,交易习惯应当从五个要件上加以认定:一是须有习惯之存在;二是须为人人确认其有法之效力;三是须系法规所未定之事项;四是须不背于公共秩序与善良风俗;五是须经国家(法院)明示或默示承认。[18]还有学者认为,交易习惯应界定为必须是在某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则,已被人们所认知、接受和遵从;该交易习惯必须适法,违反强行性规范者无效,因而不得作补充欠缺的条款;该交易习惯必须为双方当事人所共知时,优先于任意性规范;该交易习惯必须未被双方当事人明示排除。[19]尽管观点各异,但都不约而同地承认交易习惯以惯行事实为基础,但如何通过交易主体、交易时间、交易地点以及交易行为性质与程序等要素判断“惯行”之构成,在交易习惯理论上未见进一步研究。
那么,我国现行合同法规范对交易习惯的认定标准又是如何规定的呢?合同解释(二)明确规定了交易习惯的四项认定标准,一是客观标准,即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用;二是主观标准,即交易对方订立合同时所知道或者应当知道;三是时间标准,即当事人双方经常使用;四是价值标准,即不违反法律、行政法规强制性规定。应当说,合同解释(二)的认定标准只是为交易习惯的司法适用提供了原则性解释,并未完整而具体地吸收交易习惯理论,对交易习惯与成文法的关系以及交易习惯与法律适用的顺位问题,均无规定。从解释中的客观标准和时间标准来看,要求交易习惯以惯行事实为基础。但是,若法律规定遵从交易习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范时,习惯是否优先于法律适用?显然,从交易习惯的性质和功能角度看,在这种情况下应当优先适用交易习惯。同时,价值标准上只要求不违反法律、行政法规的强制性规定,似有不足,应该同时要求不违背公共秩序和善良风俗。
由于交易习惯是在特定地区、领域或行业反复实践而被广为知悉并普遍遵从,或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则,因此,在不同地域和行业领域甚至不同的当事人之间,交易习惯呈现出多元化。有学者认为,交易习惯作为人们普遍采纳或为交易当事人所采纳的习惯做法,可具体分为以下几类:通行于全国的一般交易习惯,在某特定区域为人们遵守的地区习惯,在同类行业中通行的特殊行业习惯以及当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。[20]然而,此种对交易习惯的类型划分具有相对性,不可能全然划清界限。其实,正是交易习惯的这种多元化特性,决定了在司法实践中认定交易习惯时,不可能寻求千篇一律,而应建立在对交易过程及惯例事实的充分调查及个别交易行为的个案考量的司法理性之上。因此,前文提及“惯行”标准之具体判断问题,也无需在交易习惯理论上要求达至巧夺天工的精雕细刻,司法解释对此仅作出原则性规定,实属顺理成章,不足为奇。