其一,交易习惯可以作为合同订立的方式根据。合同法第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即:承诺可以以交易习惯认可的行为方式作出。再如,第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条规定进一步确认了交易习惯可以作为承诺方式的根据。合同订立的程序包括要约和承诺,承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中,承诺又称为接盘,一般应当用明示方式,沉默或不作为本身一般不构成承诺。但是,《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款和第3款规定,根据要约的规定以及当事人之间的习惯做法或惯例,受要约人可以作出某种行为表示同意而无须向要约人发出通知,该行为又是在规定的期间内或者合理的期间内作出的,那么该行为视为承诺并于该行为作出时生效。我国合同法参考了国外及国际上通行的做法,规定交易习惯可作为承诺的方式根据,即承诺可采用行为方式作出。这里的行为通常是履行行为,如预付价款、装运货物或者在工地上开始工作等。[2]需要指出,交易习惯在确立合同订立方式上,不唯成为行为承诺的根据,也可成为沉默承诺的根据。沉默一般不构成承诺,但双方当事人之间已经形成某种交易惯例,或者当地存在某种交易习惯时,受要约人在收到要约后沉默,视为已经承诺。[3]但我国合同法对此并未作出规定。
其二,交易习惯可以作为合同成立的时间根据。合同法第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”该条确认了交易习惯可以成为客运合同成立的时间依据。合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的,换言之,承诺何时生效,合同就在何时成立。[4]我国合同法在承诺生效问题上采到达主义,即承诺通知到达要约人时生效,合同即宣告成立。根据前文所述,承诺的方式不唯有通知的明示方式,行为也可以成为承诺的方式,故行为之发生也可成为合同成立的判断标志。显然,交易习惯既是合同订立的方式根据,又是合同成立的时间根据。以客运合同为例,在一些特殊情况下,旅客运输合同非自承运人向旅客交付客票时起成立,而是按照当事人约定或交易习惯确定合同成立时间。例如,在不少公交运输线路上,旅客通常先乘上运输工具再买客票,此时,承运人向旅客交付客票的行为,即非合同成立的标志。根据此类交易习惯,承运人准许旅客乘上交通工具才是承诺。