商事合同视域下交易习惯的规范功能及其裁判技术
李绍章
【摘要】交易习惯通过社会个体在长期交易实践中反复使用并彼此仿效逐步积淀而成，在民商事交易中具有规范属性。商事合同视域下，交易习惯的规范功能贯通整个合同行为，是合同订立的方式根据、合同成立的时间根据、合同义务的发生根据、合同内容的确定根据、合同条款的解释根据。交易习惯的认定标准包括客观标准、主观标准、时间标准和价值标准。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视交易习惯，使交易习惯既可成为合同交易的行为规范，也可成为合同审判的裁判规范。
【关键词】交易习惯；商事合同；裁判技术；认定标准；举证责任
【全文】
交易习惯肇端于社会经验，是通过社会个体在长期交易实践中反复使用并彼此仿效逐步积淀而成的，进而在民商事交易中具有了规范属性。很多契约法是源于交易习惯，即使在有了制定法以后，习惯还是常常被赋予一个特别的地位，甚至高于制定法。[1]我国合同法在诸多事项规定中直接或间接涉及“交易习惯”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释（二）”）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”此条规定专门对“交易习惯”作出了司法解释。足见立法者和最高司法审判机关对交易习惯之重视，这是由交易习惯在合同行为与裁判活动中的地位和作用决定的。本文拟从商事合同视角，结合我国合同法和合同法解释（二）的相关规定，就交易习惯对合同行为的多元规范功能及其以认定标准准和举证责任为中心的裁判技术，作一初步探讨。
一、交易习惯的规范功能：以商事合同为视角
交易习惯始于商行为，商行为中孕育着交易习惯并使之逐步具有规范性，反过来又对商行为产生规范作用和功能。现代商事立法和政策无不重视交易习惯的规范功能，甚至可以说，大凡商事交易成文法规范，皆有交易习惯之条款。我国商事立法尚未法典化，商事单行法和政策性规定为当前商行为规制的基本模式。这些法律和政策中承认交易习惯的规范功能。就商行为中的最典型行为商事合同行为而言，我国现行合同法典的诸多条款，已经在整个合同行为中贯通了交易习惯的规范功能。归纳起来，交易习惯在我国合同法中对合同行为的规范功能主要体现在合同订立的方式根据、合同成立的时间根据、合同义务的发生根据、合同内容的确定根据、合同条款的解释根据等几个方面，兹分析如下：
