美国法学会《第一次侵权法重述》于1934年公布,主要是对19世纪以来以个人理性责任观念为基础形成的美国侵权制度的总结,虽然在其后的修订中将隐私权保护(1939年)、故意加害下的精神损害赔偿(1946年)等纳入其中,甚至涉及到对商业秘密的保护规定等,呈现了一定的现代性,但总体上未能及时反映工业现代化的时代变化;于是有了1965年公布的《第二次侵权法重述》,该次重述从现时发展的视角整体性地对侵权法进行重述,较好地提炼了现代社会背景下的侵权类型、责任机理和具体规则,其中包括对于现代产品责任制度的建立,即第402A条。但是时过境迁,特别是进入20世纪80年代以后,工业现代化和社会发展呈现了意想不到的加速度,其中企业责任问题尤其使得侵权问题显得错综复杂,美国法学会决定启动《第三次侵权法重述》,并明确采取各个领域分别进行重述的方式。鉴于1965年以来产品责任立法、实践和理论研究有了长足发展,自1991年开始,先起草《第三次侵权法重述?产品责任部分》(Restatement (Third) of Torts: Products Liability),该部分1997年通过、1998年正式出版,取代了1965年《第二次侵权法重述》中的第 402A条;接下来,便是《第三次侵权法重述?责任划分》(Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability)等的起草,该部分在2000年获得通过。此外,美国统一州法委员会起草了《统一侵权责任分担法》(最新版为2003年修正版)等。这些对于现代侵权法规则的提炼和发展,起到重大推动作用。[7]
(二)德国
在德国,1900年《德国民法典》以“19世纪自由本主义尾声”的声誉为近代法典化划上完美但过度理念化的句号,尽管其也因为耶林、基尔克等法学家的批评参与而被认为滴入了几滴“社会主义的油”;而且,这部法典因为取用概念形式主义的极致导致对现实灵活性以及未来的发展要求几乎不留空间。于是,在后来的私法实践中,德国民法很快就陷入法律与现实脱节的矛盾,特别是在德国社会进入高速工业化、社会化复杂时期之后,这种矛盾尤为突出。德国采取的做法是:一方面是法院,逐渐从机械主义司法转向能动主义司法,通过法律目的解释甚至是法律补充的方式,并以通过创制判例来发展习惯法的做法,突破法典法条主义实践的局限;另一方面,特别是在20世纪70年代之后,通过在民法典之外大量制定单行法律(例如1976年《德国一般交易条款规制法》等[8])的方式来服从法律发展的要求。但是这些都还是属于保守的“小解决方案”,并不能从结构上根本缓解民法典的不适。
但是到21世纪一开始,《德国民法典》终于发生了一场深刻变革,人们一般称为“德国债法改革”。其标志是2002年《德国债法现代化法》的生效,该法导致了德国民法债法部分再法典化,而且此次再法典化顾名思义是一次向“债法现代化”的大迈进,尽管起因于迎合对欧盟消费者保护指令的消化要求,并且定格为既定民法典的形式结构之类的改革,但其动作体现出一个民法法系国家在当代决心对既存债法规范展开体系化修改或大幅度革新的清晰努力。[9]此前债法亦有修订,但都是小规模的,如:1994年为整合1990年《旅游指令》,修改民法典债编,增订关于旅游契约的规定(第651a条以下);1997年为转化《跨国汇款指令》,在民法债编“委任及其他类似合同”增订第2款“汇款合同”;2000年为转化1997年《远距交易指令》,在制定单行债法同时在民法总则增订关于消费者和企业经营者的定义(第13、14条)等。
2002年德国债法现代化,至少体现出三个方面的重大改革:其一,与欧盟债法的最低统一要求接轨,将欧盟关于一些私法的指令特别是关于消费者保护指令加以转化。其中,首先,通过第286条以下、第433条以下、第651条、第474条以下、第312e条,急迫转化2000年《欧盟支付迟延指令》、1999年《欧盟消费品买卖指令》、2000年《欧盟电子交易指令》三个指令。这是此次债法改革的最直接动因。其次,转化一批欧盟之前的指令,不过此前德国已经通过单行法的方式进行了转化处理,此次借助再法典化机会,将这些已经转化而成的单行债法整合到债法修改之中。这些单行法包括:1986年《德国访问及类似交易撤回法》(系转化1985年《访问交易指令》而成)、1990年《德国消费者信用法》(系转化1986年《消费者信用指令》而成)、1996年《分时居住权法》(系转化1994年《分时分享指令》而成),2000年《远距交易法》(系转化1997年《远距交易指令》而成)等。其二,整合德国自1990年以来自身发展起来的单行债法和作为习惯法基础的判例法。前者,如体现交易公平规制的1976年的《一般交易条款规制法》(该单行债法当然并不限于消费者保护,但包含了后来欧盟1993年《消费者契约不公平条款指令》提出的要求),德国债法修改通过加入新的第2章“因定型化合同而生的法律行为之债”,将自己推进到一个能够直面现代社会定型化交易需求的时代。后者,为对保护义务(第241条第2款)、缔约过失责任(第311条第2、3款)、法律行为基础障碍(第313条)、因重大过失终止继续性债务关系(第314条)、拒绝履行(第281条以下、第286条第2款第3项、第323条第2款第1项)等判例成果的吸纳,它们体现了德国债法过去通过司法实践取得的日积月累的发展成果。其三、在结构上对既有债法进行了实质性的重大革新。在此,不是简单的内容增订,而是代表了一种重大的结构基础的改变。实际上,德国2002年债法修改,作为德国司法部所主导的“大解决方案”之成果,乘机对原来民法典债法及其相关部分(如消灭时效制度)实施了一次结构式大手术,旨在消除既有法典与交易现代化及其呈现的复杂性严重不适应的缺陷和不足。最主要的结构重塑又有两个:首先是给付障碍法的重塑。过去德国民法典是以“履行不能”、“履行迟延”具体类型列举的方式来设计履行障碍,特别是以履行不能为典型情形,显然这是与现时交易之履行障碍的实际复杂性完全不匹配的,以至于后来司法实践发展出“积极侵害债权”、“缔约过失”甚至“拒绝履行”等规则来,以弥补民法典之履行障碍规则在结构基础的狭隘和不足。鉴于欧盟《消费物买卖指令》等提出瑕疵担保与给付障碍规定的适用关系应予简化,要求将违反瑕疵担保的后果纳入到给付障碍的一般后果规定之中,以适应欧洲内部甚至国际范围买卖交易规则最低程度统一的必要(《1980年联合国国际商品买卖公约》体现了这种简化统一的法系融合),德国债法修改者决定走得更远,不仅解决瑕疵担保违反后果的统一问题,也彻底解决民法典上既有给付障碍类型列举的狭隘、不周延问题,于是以“义务违反”作为一般连接,重塑给付障碍的结构基础(第280条第1款),在此一般基础上,再对给付不能、给付迟延加以特别规定。其次,是消灭时效制度的重塑。消灭时效最一般的对象是债权请求权,在原来的德国民法典中,并没有立足现代交易的普遍性来思考,因此普通时效特别长至30年,新法转向以现代交易理念为基础的消灭时效观,立足社会交易安全需要,大为缩小时效期间,即普通时效为3年,并且加以主观化和简化。除此之外,德国债法修改在其他许多方面也做出了不可忽视的现代化发展,例如其关于合同解除权及其效果的规则变化、关于违约救济和损害赔偿的规则细化等,均体现了更清晰的市场化定位。