虽然英美普通法在立法和裁判上都与大陆法系国家有很大的不同,但是它对知识的重视则是对大陆法系的国家有很大启示意义的。如果以这样一种知识的视角来反思上边提到的诸多被法律列为不被信任的人的命运的时候,我们会发现:在那些具体的案例中,不管是立法还是裁判都误读了知识,至少是对真正知识的漠视。
(二)对法律引导功能的反思
从法律功能之发生的角度来看,法律不仅仅需要对不满、纠纷和冒犯行为等来做出裁判,同时更应该在充满潜在矛盾的环境中对习惯和期望行为进行引导或转变人们的行为和观念,以防止和减少麻烦事件,避免冲突的发生,积极地促使人与人的相互合作。{14}149简单地说,除了解纷功能外,法律还需要具有预防和引导的功能。在开篇的时候,我曾提到:现有的有关法律与信任关系的研究多从法律的解纷功能入手,几乎没有从引导功能入手的研究。关于这个问题,在正文部分的论述中,我发现:法律试图在解纷、给人以解放的过程中由于过度规制而使解放的目的陷落。这或许可以说是法律引导功能运作的一种失败。那么如何才能使法律的引导功能更好的发挥作用呢?除了上边提到的法律自身对知识的合理取舍而外,我认为还需要法律能够对人们的行动做出积极的回应。
从社会行动的角度来看,信任与不信任的主体往往会以群体为单位出现(最常见的是一类人对另外一类人的不信任)。因为如单个个体见了对方会因“看不顺眼”而“大打出手”的情况(一种假设)是不能称之为“不被信任”,那顶多可称为冲动或激动。在早先的一项研究中,我试图从社会文化人类学的角度说明,群体间如果不能形成有效沟通,将会形成一种因相互隔绝而产生的“虚拟的和谐”的局面。我认为,在隔绝的状态下,谁都拿不准下一步将会发生什么。因此,我们有理由相信,很多群体一般都会处在一种警觉的状态中。这种状态是因为在隔绝状态下互相不了解而造成的,它使人随时都感觉不舒服。然而,更为严重的问题是,两个群体在相遇时,如果没有及时地沟通,警惕随时都可能转化为冲突。因此,隔绝使人不能很好地互相理解,仅凭道德的延伸是很难控制相互间的关系的,因为人们在互相隔绝之外,小小的摩擦在社会生活中也是难以避免的。而由隔绝所生的“和谐”也就不那么使人信服了。这样的“和谐”顶多是一种“虚拟的和谐”。{15}116-120
在这种情况下,法律需要在场。但是在场的法律不应当是一个麻烦的制造者和冲突的激化者。如果出现上文所提到的种种过度规制的情形,法律就是一个麻烦的制造者。它破坏了人们之间可能的缓冲地带,也破坏了社会人群的结构。以此观之,法律应该是一个秩序的建构者和良好互动的引导者。法律引导功能的发生建基于它努力去建构人与人之间的信任,建基于它在人与人之间建立一个沟通的环境,以沟通理性来维系人与人之间良好的互动进而实现社会的和谐。
(三)信任弱者:法律赋权与“自下而上”的法律变革
以上两点所指出的是“法律应当为何”和“法律应当怎样”的问题。但是,由于固有的偏见、“标签”、社会舆论的扭曲、权力的不当干涉等因素的存在,法律往往会是僵化的。也就是说,即使立法者和裁判者深知法律应当“如此”,也往往迫于各种压力而很难做出改革的努力。在“自上而下”的努力失败的时候,“自下而上”的变革努力应该成为一种主要的力量。{16}1-36对于我这里所探讨的信任的问题,不被信任的人、被贴上“标签”的人往往是少数群体,比如少数族裔、艾滋病感染者、同性恋者等。他们的声音(比如倡导)和他们的努力(比如诉讼)将是改变自身不利境地的必要条件。