（二）法律僭越与解放的陷落
桑托斯特别强调规制与解放之间张力的有效展开，他说，现代性范式旨在达到规制支柱和解放支柱的互惠发展，同时也旨在将这种发展准确无误地转换为集体和个人生活的合理化。人们期望着这种双重捆绑—将一个支柱与另一个捆绑在一起以及将这两者与社会实践捆绑在一起—能够为潜在的、不可通约的社会价值（诸如正义与自主，团结与认同，平等与自由）之和谐提供保障。{9}5然而，现代化的悖论在于：由科学向最初生产力的转化所激发，现代解放化约为科学的认知一工具合理性，现代规制化约为市场原则，这是历史进程的关键条件，借助于此，现代解放陷落为现代规制。法律成为社会生活的此等理性化者，它包含了社会科学化的代理角色。{9}11-12我无意纠缠于桑托斯视域中的市场的扩张和解放承诺的失败。在发展问题上，解放支柱的过度科学化的确使解放陷落。
然而，在人与人交往和互动的场域中，我的答案与桑托斯是相反的。我认为在法律与信任的问题上，法律所遭遇的问题并非是由于科学的过度人侵，而是科学遭到排挤。在上文中，我提出：在某些情况下，法律领地中的神秘性、理性不及和过度的权力几乎取代了法律中本应该具有的科学性、理性和民主。于是，真正的问题在于：神秘性、理性不及和过度的权力绑架了法律，一方面使法律从本质上脱离了其真正的内涵（科学、理性和民主）；另一方面则使法律从运作上僭越了其固有的领地（过度规制）。关于法律对其固有领域的僭越，历史上出现过的一些事例恰恰可以说明这个问题。20世纪60年代在英国发生了一个肖诉检察总长（Show v. Director of Public Prosecutions）的案例，哈特在对该案的讨论中颇有见地的将法院说成是“道德的当然看管人”或“公共行为方式的总监督者和守卫者”。哈特认为他们所牺牲的一种特别价值是一个合法性原则。这种原则要求对刑事犯罪的界定应该尽可能的精确；这样，才有可能预先确定哪些行为是犯罪而哪些不是。哈特不无担心地表示：“这已经是一种政治权威对个人自由的人侵了。”{10}14-15与哈特意义上的道德入侵和政治权威入侵相类似，本文探讨了神秘性、理性不及和过度的权力对法律的入侵。我认为这些因素带来的破坏性会更大，因为它从根本上削弱了法律赖以存在的科学性、理性和民主性。留在法律领地中的是恐惧、是知识的匮乏、是权力滥用的可能。如果把立法者和法官看作“恐惧的当然看管人”，似乎比道德对法律的入侵更为让人失望。
（三）一种“新的种族主义”？
“种族主义”似乎是一个与现代法律精神颇不搭调的词汇。在一般人看来，现代法律似乎是与种族主义水火不容的。二战后的纽伦堡审判以及自然法复兴已经让人对“法律的臭名声”（“恶法亦法”）有了更清晰的认识，同时也使法律对“种族主义”有了更大的敏感性。然而，“种族主义”真的就在法律里无影无踪了吗？
1975年，福柯在法兰西学院的演讲《不正常的人》(Les Anormaux)为我们勾勒出了一个“不正常的人”的谱系。福柯认为“不正常的人”有三个源头，他们由历史上的三种人转变而来：“畸形人（monstre“需要改造的个人（individu acorriger)”和“手淫的儿童（enfant masturbateur) ”。在福柯眼中，“畸形人’，的概念主要是一个法律的概念而不完全是生物学或医学的概念，“畸形人”之所以被分离出来，当作一个单独的范畴，是因为他对法律提出了挑战，构成了法律的障碍（或者说是一种基于社会偏见而产生的法律的障碍）。面对“不可改造的人”，法律所采取的措施就是改造，这个悖论使权力机关把“不可改造的人”或“需要改造的人”纳入不正常的人的范畴（由此必然造成一种法律的分类不足，从而也就造成了权力的无限扩张和滥用）。对于18世纪发端于英国的反手淫运动，福柯反驳道：第一，为什么对性的压抑仅仅只针对儿童的手淫，而不是针对真正有劳动力的成人的性呢？第二，为什么仅仅针对资产阶级家庭的孩子，而不是针对所有的儿童呢？实际上，福柯认为真正重要的不是儿童的性，而是对儿童的性进行干预的权力系统，这个系统制造出儿童手淫的神话，通过这个神话对儿童的身体和家庭的组织进行投资和干预。在这个过程中，医学和精神病学都扩张了它的势力范围，获取了新的对象和新的知识。这三种人在19世纪被看做是危险，而福柯则认为这是一种新种族主义，与传统的种族主义不同，受歧视和隔离的对象不是在血统上被贬低的人，而是在精神上、在生理上被贬低的人。{11}序言
