沉默权的本质不仅是沉默了不承担不利后果,而且从各国立法实践来看,在实施这一制度时,要求规定侦查人员在讯问时有告知嫌疑人“你有权保持沉默”的义务,这对嫌疑人是一种提醒,这必然影响嫌疑人的供述。如《德国刑事诉讼法典》第136条规定:“(一)初次讯问开始时,要告诉被指控人所被指控。行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他,依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利,并有权随时地,包括在讯问之前,与由他自己选任的辩护人商议。”
在是否需要明确告知犯罪嫌疑人享有沉默权时,也曾引起过日本国内广泛的讨论。关于沉默权的告知问题,第198条曾规定了“进行前款询问的时候,必须事先告知犯罪嫌疑人有权拒绝供述”。但是,在该法实施以后,检察以及警察内部对此表示强烈不满,引发了是否删除该项规定的争论,其后的结果便是现行《日本刑事诉讼法》第198条第2款的规定:“在进行前款的调查时,应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”[9]在俄罗斯,法律在刑事诉讼原则部分规定了犯罪嫌疑人或者被告人没有义务证明自己无罪的义务{1}。但在询问规则中亦未对沉默权进行明确规定。
现阶段对于侦查机关来说,口供仍然是作为一种重要的证据存在,并且也是侦查机关搜集其他证据的线索之一。“口供是我国刑诉法规定七种证据中的一种,不能随意取消它,取消口供无异于浪费了打击犯罪的重要资源,通过口供能够获得其他有益的证据,能够更好地打击犯罪,维护社会稳定,同时真实口供也有利保障无罪的人不受追究。”[10]过分强调犯罪嫌疑人保持沉默的权利,在一开始讯问时就提醒其可以沉默,会使得侦查机关对犯罪的侦查力度有所降低。因此,我国选择“不得强迫自证其罪”的规定,也没有选择规定沉默权这一“不得强迫自证其罪”的具体模式,既符合国际公约的要求,也符合中国的国情、更符合讯问规则中的基本人伦理底线。
第二,如何看待“如实回答”的义务?从逻辑上分析,“不得强迫自证其罪”与“如实回答”的义务实为互相矛盾的规定。一方面,面对侦查机关审判人员、检察人员和侦查人员时,犯罪嫌疑人和被告人可以有不回答致使自己有罪问题的权利,另一方面,犯罪嫌疑人在侦查过程中是否“如实回答”在当时只能由侦查人员来判断,这往往将在事实上导致犯罪嫌疑人陷于自证其罪的境地。
在国际公约中,虽然没有沉默权的明确要求,但无论如何,任何国际规则都没有规定“如实供述”义务,“如实供述”无论从逻辑上还是国际惯例(如判例)中都找不到合理根据。“如实陈述义务不仅违背了无罪推定原则,影响取证行为的合法化和文明化,而且助长了诉讼活动中对口供的依赖,在实践中成了被告人负举证责任的法律依据,这也是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。”[11]因此,为了维护“不得强迫自证其罪”的权利存在,有必要在此次修改删除“应当如实回答”的内容。
第三,如何看待“坦白从宽”入法。“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策在司法实践中,对于迅速破案,查明案件事实,分化打击犯罪分子,惩罚和教育改造罪犯等方面发挥重要的功能。但是近年来不少学者对该政策有不同的看法,持“否定论”者认为:(1)这一制度是作为阶级斗争时产物,与现代法治理念是相悖的[12];(2)“坦白从宽,抗拒从严”政策意味着事先推定犯罪嫌疑人、被告人有罪,已在此基础上要求被告人、犯罪嫌疑人坦白其罪行,不得抗拒,所以这一政策实际上就是有罪推定,让犯罪嫌疑人、被告人承担如实供述的义务,这与无罪推定的原则和沉默权制度相矛盾,我国将来要正式确立无罪推定原则和沉默权制度的同时,就要相应地废除“坦白从宽,抗拒从严”政策[13];(3)“坦白从宽,抗拒从严”是刑讯逼供、诱供的原因之一[14];(4)“坦白从宽,抗拒从严”政策是我国“义务本位主义”的刑事诉讼模式的体现[15]。“扬弃论”者认为,“坦白从宽”并无不当,但对“抗拒从严”应采取“扬弃”态度[16]。而那些对“坦白从宽,抗拒从严”政策的“支持论”者[17],在此主流的理论背景下,更是受到一致批判,致使该理论的研究处于势微和边缘化的局面,加之实践中一些地方公安机关将审讯室中“坦白从宽,抗拒从严”警语的拆除[18],更是使这一刑事政策面临生存的危机。