然而，随着金融危机中评级机构只接受发行人委托评级以及评级收费商业模式的变迁、评级机构在受评证券交易结构的构建和证券发行中扮演的角色的转变、次贷产品非公开发行特征下信用评级转向只向有限数量的投资者传播的诸多事实，评级机构法律责任理论与既往案例面临的历史境况已经大相径庭。诸多案件表明法院对评级机构动辄援引宪法第一修正案保护的方式不再简单接受，相反更倾向于根据个案情况在分析当事人间的关系、交易构建、评级环境、评级用途等方面因素的影响后， 才对评级机构是否是信息发布者作出判断。
因此，尽管目前对确定信用评级机构应承担何种相应的法律责任暂时还不明确，但“美国法院通过判例的形式揭示了影响评级机构作为金融信息发布者重要判断标准：第一，评级机构从事的业务性质是信息出版还是证券评级；第二，评级机构受证券发行人委托评级还是不管受托与否对债券进行主动评级；第三，评级机构作出证券评级代表委托发行人利益还是普通投资公众的利益；第四，评级机构在作出评级前是否积极参与受评证券的交易构建或者对受评证券取得特定的评级报告具有积极影响；第五， 信用评级在评级机构的出版物中向普通公众传播还是被用于证券发行材料当中并被投资者所信赖。”[2]
（二）信用评级结果的定性--评论抑或商品？
正因为信用评级机构的法律定位摇摆于信息发布者和专业中介机构之间，势必导致其信用评级结果的性质模糊不定。如果认为信用评级结果是信用评级机构作为独立的第三方做出的客观评论，那么对评级结果出现的非故意错误，应该倾向于免于承担法律责任。但是，如果信用评级结果是商品的话，则信用评级机构应该对错误的评级结果承担相应的法律责任。因此，确定评级结果的性质就显得非常重要。
信用评级机构本身一直坚持认为评级结果仅仅是一种观点，这种观点只是投资决策的参考，投资者自己做出决策，自己承担风险，评级机构并没有为给出的判断结果提供担保。正如餐饮市场一样，尽管有《美食指南》对各种各样的餐馆做出点评，但这种点评只是一种观点。如果顾客根据他们的点评，光临某一餐馆，结果却不尽人意，没有人认为《美食指南》应该为他们对餐馆的评价承担法律责任。2002年在“安然事件”之后的听证会上，评级机构坚持认为其评级结果仅仅是一种意见，其对发行人的信用进行的评估，随着现实情况不断发生变化，只能产生有限的作用。[3]而且，评级机构在其文件中也一再表明，其评级结果仅仅是对发行人履行其许诺的金融义务的能力或确定性即信用的一种意见而非事实陈述。当信用评级机构修改或者撤销某一个评级结果时，不对所造成的任何损害承担任何责任。在美国的法律环境下，评级结果是一种意见的立场可以使评级机构享受到宪法第一修正案的保护，从而豁免于承担民事和刑事的责任。[4]
但是，正如法院在Jefferson County案中指出的，穆迪以其法律提示已经做出说明作为它的评级是一种“意见”的事实并不充分，仅仅凭此不能证明穆迪的陈述受到保护。如果这样“意见”表明已经包含事实性虚假含义， 发表人就不能以言辞是“意见”这样的陈词滥调来逃避其应当承担的法律责任。[5]这实际上已经表明宪法第一修正案对评级结果之保护并非必然，评级机构对其评级结果仍然存在承担法律责任的可能性。
事实上，发表观点或评论是免费的，评级机构对评级结果却是收费的，因此，评级结果具有商品性是显而易见的。信用评级机构在发展初期实行免费评级，随着金融市场的发展，市场对信用风险专业化判断信息需求渐长，出于增强评级资源、提高评级质量的考虑，评级机构开始进行评级收费。特别是美国证监会（SEC）采用了NRSRO制度对评级机构进行资格认定，使评级机构获得了巨大的垄断地位和垄断利益。评级机构主要采取两种不同的收费模式：一是向投资者收费，主要是通过评级出版物、评级报告、行业研究报告等的出售来获取必要的收入，二是向受评对象收费，这是目前评级机构的主要收入来源。因此，在过去的几十年间，相对于其他的金融市场的看门人，评级机构在很多方面拥有了独一无二的特权，很多学者认为是时候予以纠正了，应将评级机构的意见与其他金融中介的意见等同视之。[6]
二、评级机构对公众投资者承担责任的法理基础
评级机构的失当行为致投资者损害后的赔偿问题，其所关注的法律关系的基础是评级机构和受害人之间的关系。而评级机构与公众投资者者之间并无契约关系，那么评级机构承担责任的基础是什么呢？
（一）基于职业信赖而产生的高度注意义务
美国Dickson 法官指出：“公司在现代社会中的快速发展和其作用的不断加强，使人们对专业会计师的社会作用有了新的认识。会计师仅仅对公司的所有权人兼经理提供服务并对他一个人承担责任的时代已经结束。会计师的作用和责任发生了显著的变化，并且也使公众对会计师的工作所产生的信赖发生了显著的变化。他所作的关于公司的财务状况的陈述可以影响到广大公众的经济利益，也可能会影响到公司股东和潜在股东的经济利益。”[7]
Dickson法官所言，虽然是针对会计师而言的，但对服务于合同相对方、其工作成果却为广大投资者所信赖的评级机构来说同样适用。[8]“法律之所以强加这些人义务，是因为他们在社会所取得的地位，公众不得不对他们有极大的信赖。法律必须确保此种信赖不被滥用。”[9]“任何人，只要拥有职业技能，均须根据法律而运用一定程度的技能而不管是否有协议对此加以规定。”[10]
