评级机构侵权责任之构造
——以公众投资者因评级错误导致投资受损为视角
陈洁
【关键词】评级机构；侵权责任；过错
【全文】
在金融市场日益专业化过程中，信用评级机构以其减少信息不对称和揭示信用风险之功能，在金融市场结构中居于重要位置，被誉为“资本市场的看门人”。然而，美国次贷危机的爆发，暴露出评级机构在“道德风险”控制与“评级标准”方面存在重大问题，从而引发了全球范围内对信用评级机构的客观性、公正性和准确性的严重质疑。
信用评级机构是否应当为自己的评级质量承担法律责任？当评级机构错误评级致使广大投资者遭受损失时，评级机构将为此承担怎样的民事责任？本文主要探讨评级机构对基于信赖关系而使用其评级报告受损的公众投资者的侵权责任的构造机理与法律适用，并在思考如何通过保障社会公众投资者的诉权以强化信用评级机构责任意识的基础上，建议通过保险责任机制分散评级机构的责任以促进资本市场的良性循环。
一、对评级机构长期免受责任追究的两个前提问题的思考：以美国司法判例为视角
相比其他的金融市场的看门人，如会计师和承销商等，评级机构从金融市场特别是债务抵押债券（collateralized debt obligation,CDO）市场获得了更多的利益，他们受益于监管许可，却不像其他金融中介那样，对不正当行为给投资者所造成的损失承担责任。[1]
美国的诉讼实践表明，追究信用评级机构的法律责任存在诸多法律障碍。首先，这源于投资者势单力薄，难以与财力雄厚的评级机构抗衡。投资者与评级机构相比，人数众多，虽然评级机构不正当行为给投资者造成的损失巨大，但单个投资者的损失可能只占很小的比例，这样极易产生“搭便车” 的心理依赖，而且也使得众多投资者之间很难达成有效共识，无形中投资者与评级机构之间便力量悬殊了。即便投资者提起对评级机构的诉讼，由于该诉讼巨大的时间和费用成本，且结案率低，常常使得投资者望而却步。其次，这与法院尽量避免信用评级机构对不特定的公众承担无限度的法律责任有关。l931年的“Ultramare Corporation v.Touche& Co.”一案中，卡多佐大法官就表现出了对中介机构承担无限度的法律责任的担忧。卡多佐法官认为，法院应该尽量避免让会计师就瑕疵报表对相对人以外的第三人负有注意义务。而英国1990年的“Caparo industries plc v.Dickman etal”一案在会计师对多大范围内的第三人承担责任的问题上，不仅肯定了卡多佐法官对中介机构承担的“无限度的责任” 的担忧，还进一步认为该责任将不公平地给予任何人无偿地利用会计师的专业技能而牟利的机会。虽然上述的判例所涉及的多是针对会计师的诉讼，但是由于作为中介机构的会计师和评级机构在本质上的相似性，这些判例就常常为评级机构援引为抗辩的理由。而法院在这些案件中体现出来的限制性态度，对于公众起诉的信心显然也是一个很大的遏制因素。
（一）信用评级机构的定性：金融信息出版机构抑或专业中介机构？
在美国，法律对信用评级机构的定性一直不明确。信用评级机构是摇摆于贴着言论自由护身符的金融信息发布者和专业中介机构之间的一类特殊组织。
首先，信用评级机构是专业的中介机构。在美国，与信用评级有关的法律制度有1933年的《证券法》、1935年的《银行法》、《联邦储备法》、1940年的《投资顾问法》、2006年的《信用评级机构改革法案》，等等。其中，《投资顾问法》是规范信用评级机构的主要法律。依据《投资顾问法》，信用评级机构作为投资公司进行注册，取得法人地位。同时该法第203条规定：“投资顾问机构是有偿向顾客提示证券的实际价值，以及分析引导证券买卖交易，或者对证券本身进行分析并提出报告的组织机构。”一开始信用评级是免费的，随着其专业化的优势地位和声誉得到了市场的认可，评级机构开始向相关投资者出售评级信息来获取收益。由此可以看出，信用评级机构本质上就是依靠自己在财务、法律、经济等方面的专业优势，通过对影响信用风险各种因素的分析研究，对相关投资者提供信用等级信息，帮助投资者掌握交易对方的信用状况，以规避交易风险、保障交易安全，并以此营利的中介机构。
但是，在实践中信用评级机构又不同于其它的专业中介机构。首先，评级机构享有很大的隐私权。美国早期对评级机构的监管从属于1940年的《投资顾问法》，信用评级机构被视为媒体的一种。2006年的《信用评级机构改革法案》也曾赋予“国家认可统计评级机构” （Nationally Reorganized Statistical Rating Organization，NRSROs）的评级方法、指标和程序的科学、合理性等实质问题不受监管涉足的特殊地位。所以，穆迪、标准普尔、惠誉等评级机构虽然在《投资公司法》下注册为投资公司，却无需像其他投资公司那样向SEC报送信息披露材料及接受常规监管。其次，信用评级公司把自己定位为金融信息的发布者，并以言论自由和出版自由主张美国宪法第一修正案的保护。尽管美国的信用评级机构是作为投资公司进行注册的，但评级机构坚持自己只是收集和分析具有新闻价值的金融信息，然后向公众发布他们分析后的评级信息，对形成证券买卖的价格以及促成投资者的投资决策没有任何干预，也不构成具体的买卖建议。信用评级机构通常以评级报告的形式来表达其评级信息，这种形式在美国现行法律看来，是一种言论，而且是表达观点的言论。由于言论和事实是两类不同性质的问题，应当受到美国宪法第一修正案中关于“言论自由不可侵犯”条款的保护。正是基于这种认识，信用评级机构为了免予承担相应的法律责任，往往会在其公布评级报告时声明：“本评级是对各种债券目前信用状况所做的评价，它对投资者的债券买卖行为不提出任何意见。”美国宪法第一修正案成了信用评级机构推脱责任的强有力的辩护理由。一旦要求信用评级机构对其承担侵权责任，信用评级机构就会拿出宪法第一修正案作为“护身符”逃避责任。
