【作者简介】
刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法室主任。
【注释】2008年1月30日，日本NHK电视台报道说，自2007年12月底至2008年1月22日，日本千叶、兵库两县3个家庭共有10人，在食用了中国河北省天洋食品加工厂生产的速冻水饺后，先后出现了呕吐、腹泻等中毒症状。此后，日本厚生劳动省分别向日本各都道府县政府下达通知，要求各地方政府勒令各公司停止销售这些产品，日本食品生产厂家、食品流通企业等必须暂时停止使用中国进口的食品原材料。日本媒体对中国产“毒饺子”进行的“轰炸式”报道引起国际社会对中国食品安全问题的广泛关注，1月31日，韩国也采取行动，开始对从中国进口的饺子等食品进行清查。该案的最终调查结果表明，“这一事件只属于个案，不是食品安全体系的问题”，系犯罪嫌疑人吕月庭因对天洋食品厂工资待遇及个别职工不满，为报复泄愤而在饺子中投毒（迄今网上搜索，关于该案的报道只看到吕月庭被检察机关以“投放危险物质罪”批捕并起诉，并说“有关控罪最高可判死刑”，但究竟此案是否已经审结、判决结果如何，尚不得而知。
事件起因是很多食用三鹿集团生产的婴幼儿奶粉的婴儿被发现患有肾结石，随后在其奶粉中发现化工原料三聚氰胺。根据官方公布的数字，截至2008年9月21日，因使用婴幼儿奶粉而接受门诊治疗咨询且已康复的婴幼儿累计39,965人，正在住院的有12,892人，此前已治愈出院1,579人，死亡4人。随后，中国国家质检总局公布，包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的22个厂家69批次产品中都检出三聚氰胺。该事件引起各国高度关注，亦重创中国乳制品信誉，多个国家禁止了中国乳制品进口。三鹿系列刑案的被告人最后均受到重判，如被告单位石家庄市三鹿集团股份有限公司被以生产、销售伪劣产品罪判处罚金４９３７万余元，三鹿集团董事长田文华被以生产、销售伪劣产品罪判处无期徒刑，并处罚金２０００多万元；向原奶中添加含有三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）并销售到石家庄三鹿集团股份有限公司的耿金平被以生产、销售有毒、有害食品罪判处死刑；制售含三聚氰胺混合物的被告人张玉军被以“以危险方法危害公共安全罪” 判处死刑。
2011年3月15日，中央电视台曝光了河南生猪养殖户在饲料中添加“瘦肉精”（盐酸克仑特罗）的事件，其后全国各大新闻媒体跟踪报道，引起社会各界对食品安全尤其是猪肉安全的恐慌，各地公安司法机关也立即行动起来，迅速查处了一批涉嫌犯罪的案件。
参见《法制日报》2010年9月21日文：“严惩危害食品安全犯罪亟须修订刑法”，记者杜萌报道。
转引自李少平等：“危害食品安全犯罪刑法之规制研究》，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革》（下），中国人民公安大学出版社2011年版，第1354页。
参见新华社记者杨维汉：”五问危害食品安全之罪--专访最高人民法院副院长熊选国“ ，2011年5月25日，来源”新华网“。在分析为什么2008年成为这类犯罪受到查处的一个”拐点“时，熊选国指出，主要原因是受三鹿婴幼儿奶粉事件的影响，各地纷纷加大对危害食品安全违法犯罪活动的行政查处和司法打击力度，依法移送起诉了一批危害食品安全的犯罪案件。从这个意义上来说，我们可以推断，此类犯罪在此之前的黑数是相当之高的。
当然，法律上没有明文规定刑事制裁措施并不意味着现实中就不作为犯罪来处理，就像1979年以前没有刑法典并不意味着就不惩罚犯罪，只是当时对犯罪的认定和处理更多地是靠政策来掌握。例如，从1950年抗美援朝以来，一些不法资本家和不法商人在援朝物资供给方面，以次充好；国内的一些资本家和商人趁国家困难时机，囤积商品，哄抬物价，欺行霸市，故意扰乱经济秩序，为此，根据毛泽东的一个指示，从1952年1月起，在全国一切城市，”向着违法的资产阶级开展一个大规模的坚决的彻底的反对行贿、反对偷税漏税、反对盗骗国家财产、反对偷工减料和反对盗窃经济情报的斗争“，提出对于那些罪大恶极的资本家给他们以各种必要的惩处，例如逮捕、徒刑、枪决、没收等。
参见房清侠：”食品安全刑法保护的缺陷与完善“，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。对于刑法中的”以其他危险方法危害公共安全罪“，笔者主张取消这一兜底条款。（参见刘仁文：”取消‘以其他危险方法危害公共安全罪’有何妨“，载《新京报》2009年7月25日。）
实际上这是一种立法类推，相比起司法类推的不正当性（与罪刑法定相悖），立法类推倒是具有正当性（因为它毕竟是由立法机关通过的），问题是这种附属刑法的立法方式在中国的刑事立法语境下（所有罪刑的具体规定均由刑法和单行刑法来规定），是否严谨和科学？与此相关，下面提到的司法解释将生产、销售伪劣食品、情节严重的行为作为投机倒把罪来处理的规定是否具有正当性？应当看到，这种解释其实是把生产、销售伪劣食品的行为予以犯罪化，只不过没有创制新罪名（司法机关也无权创制新罪名）、而是把它放到投机倒把罪这个”口袋“里而已，因此那种对此等司法解释持批评态度、认为其侵犯了立法权的观点不无道理。但是，若从法社会学的角度看，却又可持一种”同情的理解“，事实上，在那些实行判例法制度的国家，也是可以通过司法机关对法的扩大解释来创制新的判例，进而回应社会的。
投机倒把罪是1979年刑法规定的一个罪名，1997年新刑法废除了这个计划经济条件下的”大口袋罪“，但分离出”非法经营罪“这样一个”小口袋罪“。（参见刘仁文、刘淼：”破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨“，载《中国法学》1997年第4期。）
参见田禾：”论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁“，载《江海学刊》2009年第6期；杜菊、刘红：《食品安全刑事保护研究》，法律出版社2012年版，第43页。笔者也曾指出过这种立法模式可能带来的消极后果：首先，它不符合法治社会的行为可预期性原则；其次，容易给恣意执法提供可乘之机；再次，也不利于达到法律的目的，因为从大众心理学而言，这样的规定由于平时流于形式，公众往往也置之不理；最后，给法律适用带来了难题。（参见刘仁文：质疑”依法追究刑事责任“，载《人民法院报》2006年11月10日。）
参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第265页。
立法机关的同志认为，这主要是为了罚金刑更好适用，原条文以销售金额的百分比和倍数作为罚金的上下限，导致对于生产出来还没有销售出去的不存在销售金额问题，对于此种情形下要不要追究刑事责任、如何判处罚金数额，有时存在认识分歧，现在直接规定”并处罚金“，不仅明确了无论在生产环节还是销售环节都要追究刑事责任，而且也解决了司法实践中有些案件销售金额难以认定、罚金数额也难以确定的问题。（参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第78页以下。）但给罚金设定必要的上限不仅是罪刑法定和刑法明确性的要求，而且从立法技术上也是可以解决的，因此说到底这种立法思路还是国权刑法观胜过民权刑法观的产物。事实上，有学者对这一修改的解读结果就是：删除罚金的数额上限，为从经济上加大对本类犯罪的处罚力度提供了可操作的空间。（参见杜菊、刘红：《食品安全刑事保护研究》，法律出版社2012年版，第44页。）更有学者指出：取消罚金的最高限额，对犯此类罪的可以罚至倾家荡产。（参见孙燕山：”我国食品安全刑事立法进一步完善“，载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革》（下），中国人民公安大学出版社2011年版，第1441页。）
有学者指出，该条是从第397条分离出来的，第397条有两个罪名（滥用职权罪和玩忽职守罪），本条则被归纳为一个罪名（食品监管渎职罪），是否合适，值得研究。（参见李立众：《刑法一本通（第八版）》，法律出版社2011年版，第457页。）
这一规定体现在现行刑法第37条：”对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚“。对于该条款如何适用，存在争议。有的认为，第37条可以直接适用于分则的每一个条文（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第323页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第448页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第338页。）另有的认为，这两个条款不能直接适用于分则的每一个条文，除非分则的具体条文体现了这两个条款的内容。（参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第484-485页。）第一种观点是目前的通说。如采此种观点，则上述《食品卫生法（试行）》的这种强调属注意性规定；如采第二种观点，则上述强调属拟制性规定。
从广义上讲，结果犯除了包括实害犯，也可以包括具体危险犯，因为行为导致某一具体危险状态的出现也是一种结果。但本文仅从狭义上来使用结果犯，即将其等同于实害犯。而本文所采用的行为犯，其实就等同于抽象危险犯。
参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第224页。
参见彭凤莲等：”食品安全行政犯罪探析“，以及盛宏文等：”食品安全犯罪立法完善研究“，均载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革》（下），中国人民公安大学出版社2011年版，第1394页、1471页。
参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第79页。
参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第82页。
据新华社报道，2011年11月召开的国务院常务会议强调，要研究修改刑法，降低侵权和假冒伪劣行为的刑事责任门槛，加大刑事处罚力度。这是继刑法修正案（八）施行半年之后，国家对食品安全犯罪再次发出的信号。”需求的逻辑决定刑罚的高度……食品安全犯罪的持续重典，在轻刑化大潮中已毫无悬念。“ 有学者于是说。（参见房清侠：”食品安全刑法保护的缺陷与完善“，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。）
参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，自序。对食品安全犯罪的罚金刑从笼统规定，到有上下限的规定，再到笼统规定，可以作为法益保护与人权保障在变动中的社会处于紧张的对立关系之中的一个例子。
参见温长军等：”食品安全犯罪的刑法规制“，载《中国检察官》2012年第2期。
24在立法暂时修改不了的情况下，可以通过司法解释的方式对罚金刑的上下限尤其是上限作出规定。
参见钱叶六等：”情节加重犯基本问题探究“，载《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2005年第6期。
在立法上已有”情节严重“、”情节特别严重“等抽象、模糊的表述这一既成事实的情况下，司法解释不能再在解释这类抽象、模糊的表述时仍然在最后用”其他情节严重“、”其他情节特别严重“这样的兜底条款，否则就等于没解释。教科书在论述有关个罪时，也不宜简单地重复刑法条文中的这类字眼，而应致力于阐明何为”情节严重“、”情节特别严重“。不幸的是，目前我们的司法解释和相关教科书的论述在这方面的表现并不令人满意。
参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第54页以下。
参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第305页以下。
对于非暴力犯罪不适用死刑不仅是《公民权利和政治权利国际公约》的要求（我国已经签署并正在准备批准该公约），也是中国刑法学界的共识。刑法修正案（八）废除13个非暴力犯罪的死刑，由此迈出了中国逐步削减死刑的第一步，因此，可以预期，未来象生产、销售有毒、有害食品罪这类非暴力犯罪的死刑肯定会在取消之列。
参见彭凤莲等：”食品安全行政犯罪探析“、陈靖：”论食品安全犯罪的立法完善“、刘伟：”危害食品安全犯罪的刑事立法研究“，以及吴喆等：”食品安全的刑法保护“，均载朱孝清等主编：《社会管理创新与刑法变革》（下），中国人民公安大学出版社2011年版，第1395页、1444页、1455页、1480页。
风险引发的社会性恐慌可能使刑事立法偏离理性立场，而屈从于政治情绪。食品监管渎职罪之所以被设置出来，很可能是由于食品安全事故频发，国家希望通过刑法修改来缓解政治压力，以便让民众觉得事情已经被郑重地对待和处理。其实，即便不增设专门的食品监管渎职罪，问题也完全可以通过适用滥用职权罪和玩忽职守罪得到处理。
参见保罗。 罗宾逊：”美国刑事责任和刑罚中的合法性、统一性和可信性“，载http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?showhead=&pkid=35004。
如刑法第149条规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等与生产、销售伪劣产品罪发生法条竞合时如何适用法律，结果实践中出现了与”特别法条优于普通法条“这一一般法律适用原则相反的情形（三鹿集团董事长田文华最后就是被以生产、销售伪劣产品罪判处无期徒刑的），徒增法律适用的困惑。
参见储槐植：”要正视法定犯时代的到来“，载《检察日报》2007年6月1日。
正如有学者所指出的，在《食品安全法》等经济法律或行政法律直接规定有关危害食品安全的犯罪的具体罪状和法定刑，可以更好地发挥刑法预防犯罪的作用，因为在食品安全领域，从业者都是一些特定行业人员，这些人对《食品安全法》等相关法律的了解要远胜于对普通刑法典的了解。（参见吴情树：”《食品安全法》中刑事责任条款的设定“，载《重庆工商大学学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。）
有人可能会说，食品安全犯罪不是一种典型的法定犯，因为它侵害了人的生命、健康等权利，故可视为是一种自然犯。这涉及到自然犯和法定犯的区分标准。按照罗马法给自然犯和法定犯所下的定义：自然犯就是本体的恶，法定犯就是法律禁止的恶。但实际上随着社会的发展，法定犯和自然犯也会存在一些变迁。到今天，如果要给自然犯和法定犯做一个实质上的界定，几乎难以完成。所以，储槐植教授提出从形式上给自然犯和法定犯下定义的思路，即凡适宜规定在刑法典和单行刑法中的犯罪就是自然犯，凡适宜规定在刑法典和单行刑法之外的其他法律中的犯罪是法定犯。（参见储槐植：”要正视法定犯时代的到来“，载《检察日报》2007年6月1日）正是从这个意义上，我们说食品安全犯罪是一种典型的法定犯。
相反，根据立法法的规定，行政法规、地方性法规以及部门规章、地方政府规章均无权规定犯罪和刑罚的事项，包括无权采用”构成犯罪的，依法追究刑事责任“来改变刑法的内容。

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