司法实践中,在认定渎职犯罪上,被告人经常把自己的渎职行为与危害结果之间没有因果关系,作为无罪辩解的根据;一些法院的无罪判决的理由,也是以无因果关系为由。据最高人民检察院渎职侵权检察厅对2006年全国检察机关查办的渎职侵权案件被判无罪的案件分析,全年被判无罪54件/56人,其中对因果关系研究把握不准,或认识不统一而判无罪的16件,占无罪案件的30%.[8]如何认定渎职犯罪尤其是玩忽职守类犯罪的因果关系,最高人民检察院1987年8月31日《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》曾就如何认定玩忽职守犯罪责任作过规定,但存在一定的缺陷:它以必然因果关系为基点,把玩忽职守责任人员限定在行为与危害结果之间有必然、内在、直接联系的人员上,缩小了责任追究范围。由于对因果关系研究不多,把握不准,实践中,如何追究玩忽职守犯罪行为人的刑事责任?追究谁不追究谁?随意性很大。因此,加强对渎职类犯罪因果关系研究,提出权威的指导性意见应是当前检察理论研究的一个重点课题。
七、法定刑起点低,幅度小,配置不合理
刑法第九章规定的37个渎职罪名,其中18个罪名的量刑起点是3年以下有期徒刑或者拘役,7个罪名最高刑为三年以下有期徒刑,12个罪名为七年以下有期徒刑,10个罪名为10以下有期徒刑,2个罪名为10年以上有期徒刑。具体而论,刑法第九章存在如下几个方面的刑罚配置不合理问题。
一是刑罚配置与社会危害程度不协调。社会危害性是刑罚轻重的重要依据,由于渎职罪的社会危害性长期以来不为人们所认识、认同,导致渎职罪刑罚配置法定刑偏低。特别是对于主观恶性较大的滥用职权渎职犯罪,刑罚显然偏轻。
二是故意犯与过失犯之间刑罚失衡。397条“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”,398条“故意泄露国家秘密罪”与“过失泄露国家秘密罪”,399条第三款“执行判决裁定失职罪”与“执行判决裁定滥用职权罪”,不仅把故意和过失两种犯罪规定在同一条文里,而且规定了相同的法定刑,刑罚失衡。《刑法修正案(八)》第49条新增加的第408条之一规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”此规定完全是刑法397条的翻版,渎职行为方式包括了“滥用职权”和“玩忽职守”两种,但十分令人费解的是,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》直接把该规定的罪名确定为一个罪名,即“食品监管渎职罪”,这与“两高”对397条确定的“滥用职权”、“玩忽职守”两个罪名明显是矛盾冲突的。