二、“徇私”及“徇私舞弊”争议多，证明难度大
《刑法》第九章规定了14个“徇私舞弊型”渎职犯罪。比如“徇私枉法案”、“徇私舞弊不移交刑事案件案”、“徇私舞弊不征、少征税款案”、“商检徇私舞弊案”、“非法批准征用、占用土地案”等等，占第九章所规定的37种渎职犯罪的38%.所谓“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。[5]其中，徇私和舞弊是一个行为的两个方面。徇私行为是行为人内心徇私情、私利动机的外部表现；舞弊行为是行为人出于徇私情、私利的动机，为实现犯罪目的动机而实施的手段行为。[6]“徇私”作为一种犯罪动机或者说目的，属于个人的“内心起因”和“心理态度”，是一种“主观的想法”，刑法理论一般认为，“认定某种犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但刑法分则有明文规定的，特定的犯罪动机或者目的便是构成某种犯罪的必备要件。”[7]由于《刑法》分则第九章规定的“徇私舞弊”型渎职犯罪均对“徇私”和“舞弊”作了明确规定，因此，毫无疑问，“徇私”和“舞弊”成了这类犯罪的构成要件，检察机关查办这些案件就要证明行为人的“徇私”和“舞弊”行为。
然而，“徇私”和“舞弊”都是比较难以证明的行为。就“徇私”而言，不但是一种内心的想法，而且从具体的内容上讲不仅包括了徇私利，还包括了徇私情。从某种角度讲，徇私利多表现为物质利益，查证起来还较为容易。而私情，通常有“亲情”、“友情”、“爱情”，每一种所谓“情”的范围都十分广泛，法律又没有作具体的界定，证明起来困难重重。而一般认为，“舞弊”行为多为客观行为表现，似乎证明起来比较容易，然而，由于渎职犯罪的“舞弊”行为均是在履行正常的职务行为过程中发生的，证明起来同样十分困难。比如徇私枉法案，有时查清“徇私”还比较容易，但要查清“舞弊”却十分困难。因为，在公务中的“舞弊”行为往往是通过“合法”、“集体决定”的程序形成，比如通过检委会、审委会集体讨论形成，导致以“合法”的形式掩盖了“舞弊”的非法性。
此外，对“徇私”是否包括徇“单位”、“集体”之私争议大。关于这个问题，最高人民检察院和最高人民法院在认识上是有冲突的。《高法03年纪要》第6条第4项规定：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守的行为，构成犯罪的，依照刑法397条1款规定定罪处罚。”最高人民检察院《立案标准》第12条第7项关于“徇私舞弊不移交刑事案件案”规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了牟取本单位的私利而不移交刑事案件，情节严重的，应依法立案。”
将“徇私舞弊”作为部分渎职侵权案件的构成要件，不仅徒增了侦查的证明难度，而且，立法技术上显得粗漏，定罪标准不统一，罪刑不平衡。都是渎职行为，为什么有的要以“徇私舞弊”为构成要件？有的却又不需要？比如，以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，行为人是否“徇私”，在司法实践中往往难以查证；同时，行为人是否舞弊，与不移交刑事案件并无必然的关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，还要查明行为人是否有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪。事实上，对于不移交刑事案件的行为而言，即使行为人没有“徇私和舞弊”行为，其社会危害性也往往很大，特别是有的行政执法机关的领导根本。就用不着“舞弊”即可构成该不作为犯罪，但根据现行刑法规定，就无法追究其刑事责任，因此，极不利于此类案件的预防和惩治。
