一、主体依然复杂
通常认为，79刑法与现行刑法就渎职罪的规定，一个明显的变化是犯罪主体从“国家工作人员”变为“国家机关工作人员”，因此，渎职罪的犯罪主体似乎是明了、清楚的。然而，刑法实施以来，最高人民检察院先后7次就渎职罪主体作出司法解释。[4]特别是2002年12月18日，全国人大常委会专门作出《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》，2003年11月13日，最高人民法院印发的《全国法院审理经济案件犯罪案件座谈会纪要》（下称《高法03年纪要》），2006年7月最高人民检察院公布实施的《渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（下称《立案标准》），对“在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”作出解释。同时，仅从渎职罪法条本身分析，其主体就不纯粹是“国家机关工作人员”。比如，第389条规定的故意（过失）泄露国家秘密罪，就明确规定非国家工作人员也是本罪主体。除此之外，第407条“违法发放林木采伐许可证罪”、第412条“商检（失职）徇私舞弊罪”，第413条“动植物检疫（失职）徇私舞弊罪”，这些罪名并没有使用“国家机关工作人员”而分别用了“林业主管部门的工作人员”、“国家商检机构、商检部门的工作人员”、“动植物检疫机关的检疫人员”。这些罪名除了留有从部门法移植的痕迹外，所列举的这些人员并非完全属于“国家机关工作人员”。还有，2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》增加“枉法仲裁罪”作为刑法399条之一，其主体为“承担仲裁职责的人员”，而“承担仲裁职责的人员”也并非国家机关工作人员。这些都说明了渎职罪主体的复杂性。
尽管如此，现行的一些规定仍然留下不完善的地方。《刑事诉讼法》18条2款规定“贪污贿赂罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁……，由人民检察院立案侦查”。而《刑法》第九章规定的渎职罪主体是“国家机关工作人员”，两者相差甚远。同时，法律还把属国家工作人员但不属国家机关工作人员的渎职犯罪区别对待，采取“二元制”立法模式，形成检察机关对第九章之外的国家工作人员的渎职犯罪无侦查管辖权，与诉讼法的规定冲突。比如刑法166条“国有公司、企业、事业单位人员为亲友谋利罪”、167条“国有公司、企业、事业单位主管人员签订履行合同失职被骗罪”、168条“国有公司、企业负责人员玩忽职守、滥用职权造成破产、损失罪”、169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”。笔者不是认为检察机关侦查管辖的案件越多越好，想强调的是，这类犯罪往往与贪污贿赂犯罪并发，而这些人属国家工作人员，其贪污贿赂犯罪又属检察机关管辖。因此，笔者建议，把国家工作人员渎职犯罪划归检察机关管辖，甚至可以考虑把渎职罪的主体回归为“国家工作人员”，以解决由于“国家机关工作人员”范围过窄带来的诸多问题。
