企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策
贺丹
【摘要】国家安全审查是对企业海外并购影响最大的贸易保护措施。近年来，数个国家对其外资监管法律进行了修改，其共性是建立或完善外资并购国家安全审查制度。这种对国家安全审查的关注和强调已经成为中国企业海外并购所面临的最大法律风险。从国家安全审查的法律实践中可见两个明显趋势：国家安全概念的扩张与审查过程中政治考量因素的增加，但中国企业应将政治风险与政治因素转换为法律层面的问题，合理进行并购申报，并通过东道国诉讼程序、WTO 规则、双边投资保护协定等多种法律手段维护自身利益，减少贸易保护主义对海外并购的危害。
【关键词】海外并购；国家安全审查；法律对策
【全文】
在金融危机背景下，中国企业的海外并购面临一个相对复杂的投资环境。一方面，国际金融危机为企业提供了绝好的海外并购机遇。据经合组织统计数据显示，中国已经成为 2011 年全球并购资本第四大来源地，约占全球并购总额的7% 。[1]全球四大会计师事务所之一的普华永道《2011 年中国企业并购回顾与前瞻》报告也显示，2011 年中国大陆企业的海外并购交易数量达到创记录的 207 宗，同比增长 10%，交易总金额达到 429 亿美元，同比增长 12%。[2]上述数据表明，中国企业海外并购正在快速增长。另一方面，金融危机促使各国倾向于采取贸易保护措施，以应对国内的经济衰退与失业问题。中国企业的海外并购将在新贸易保护主义的阴影下进行。
国家安全审查是对企业海外并购影响最大的贸易保护措施。近年来，数个国家都对外资监管法律进行了修改，其共性是建立或完善外资并购国家安全审查制度。这种对国家安全审查的关注和强调趋势，已经成为中国企业海外并购所面临的最大法律风险。在中国企业“走出去”战略实施过程中，企业是否能够有效防范国家安全审查法律风险，是其海外并购能否顺利完成的关键。
一、主要国家安全审查制度最新立法与实践
近年来，很多国家建立或完善了外资并购国家安全审查制度，（注：中国亦于 2011 年发布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6 号）与《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，建立起外资并购的国家安全审查制度。）中国企业的海外并购是在各国外资并购国家安全审查制度趋紧的法律背景下展开的。外资并购国家安全审查的趋紧有两方面原因：一是，金融危机导致的贸易保护主义。其在外资并购领域的突出的表现是通过国家安全审查限制外资并购。二是，在世界范围内主权财富基金的兴起。近年来，主权财富基金的数量与规模均有较大的增长，其投资往往涉及到一国的关键行业，从而引起主权国家的政治与军事担忧。[3]以下将对各主要国家外资并购安全审查制度的最新立法及实践进行分析，这是中国企业防范外资并购国家安全审查风险的基础。
（一）美国的国家安全审查[4]
美国对外国投资进行复审和调查的主要机构是外国投资委员会（简称 CFIUS），该机构由福特总统建立于 1975 年，设立目标是协助总统就外国投资对美国国家安全的影响进行监督。但这一机构作用的真正发挥是在 1988 年外资并购国家安全审查制度建立之后。美国的外资并购国家安全审查制度建立的标志是1988 年的《埃克森—费罗里奥修正案》，该部法案修订了 1950 年《国防生产法》的第 721 节，授权美国总统广泛的自由裁量权来停止存在“损害国家安全的威胁”的外国收购、合并与兼并。其后，作为该法的实施细则，1991 年《关于外国人并购、收购、接管的条例》被颁布。1993 年《国防授权法》第 837 节（a）款对《埃克森—费罗里奥修正案》进行了修正，因此又被称为《伯德修正案》。
