《侵权责任法》对此没有规定,应当采取请求权让与立场,以首先充分保护受害人的权利的实现。采用让与请求权说,其让与请求权应当具有以下要件:第一,受让与权利者为对受害人履行了责任的不真正连带责任人,即成为中间责任人;第二,让与权利者为不真正连带责任的权利人,即受到损害的受害人;第三,让与请求权的客体为受害人对于发生不真正连带责任的最终责任人的请求权。符合以上条件,承担了中间责任的不真正连带责任人取得让与的请求权,有权请求最终责任人承担追偿责任。最终责任人,是指对于数个责任的发生应最终负责的人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的,但却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列责任的发生,这种可最终归责的责任人就是最终责任人。例如,在产品责任中的缺陷制造者就是最终责任人。如果生产者是最终责任人,在销售者承担了损害赔偿的中间责任之后,有权向最终责任人即生产者追偿。
(二)不真正连带责任的实行规则
不真正连带责任的具体实行规则是:
第一,数个行为人基于不同的行为造成同一个受害人的同一个损害。例如,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,第三人的行为确实是造成受害人损害的原因,形成赔偿法律关系;但在雇主由于与雇员之间的雇佣关系中,雇主没有尽到应有的注意义务,对雇员造成的损害也负有赔偿责任。因此,雇员可以基于劳动关系请求工伤事故的损害赔偿,也可以基于侵权行为请求第三人承担侵权损害赔偿责任。
第二,数个行为人的行为产生各自独立的侵权责任,各个责任就救济受害人损害而言,具有同一救济目的。雇主的工伤事故赔偿责任和第三人的侵权赔偿责任,都是救济受害人同一个损害赔偿,都是一个救济目的,尽管分别产生了不同的侵权责任,但责任的目的都是救济该同一损害,而不是救济各个不同的损害。
第三,受害人享有的不同的损害赔偿请求权,只能“择一”行使。雇员即受害人或者向雇主请求承担赔偿责任,或者向第三人请求承担赔偿责任,而不是分别行使各个请求权。受害人选择的一个请求权实现之后,其他请求权消灭。这是不真正连带责任的“最近规则”,就是受害人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告,起诉其承担中间责任。
第四,损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的最终责任人。如果受害人选择的侵权责任人就是最终责任人,则该责任人就应当最终地承担侵权责任。如果选择的责任人并不是最终责任人而是中间责任人,则承担了中间责任的责任人可以向最终责任人请求赔偿,最终责任人应当向中间责任人承担最终责任。
二、先付责任
(一)先付责任的概念
《侵权责任法》第44条规定的因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的赔偿责任,第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的责任,以及第86条第1款规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的赔偿责任,也属于不真正连带责任,但与典型的不真正连带责任不同。在学说上,没有人对此提出相应的概念,我曾经将其叫做替代性不真正连带责任,[5]这种叫法没有揭示出这种责任形态的本质特征。这种侵权责任形态是不真正连带责任的一种特殊形式,典型特征是应当承担中间责任的不真正连带责任人先承担责任,随后再向最终责任人进行追偿。因此,把它界定为先付责任更为准确、鲜明,比较名副其实。