以上两种观点笔者均不赞同。行政诉讼要求“应当对原审的裁判和被诉具体行政行为进行全面审查,不受上诉范围的限制”,民事诉讼要求“民事上诉案件的审理范围受上诉人上诉请求范围的限制”,《民事诉讼法》第151条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定,第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第一种观点不区分行政诉讼和民事诉讼,直接主张“全面审查,仅就上诉部分进行审理”,有把行政诉讼与民事诉讼简单粗暴地嫁接的嫌疑。第二种观点更走向了极端,完全不考虑民事诉讼当事人的程序主体地位和民事诉讼的本质特点。笔者认为,仅就行政诉讼判决上诉的,适用行政诉讼的规定,根据民事诉讼处分原则,一般不得对民事诉讼进行审查和审理;仅就民事诉讼提起上诉的,需要对行政诉讼进行审查的,二审法院可以书面审查;既对行政诉讼提起上诉,又对民事诉讼提起上诉,并且是对部分民事诉讼判决提起上诉的,法院如何审理,下文将详细分析。至于若发现另一部分有错误,要不要通过审判监督程序予以纠正,也要区分行政诉讼和民事诉讼,如果发现原审附带民事诉讼有错误,还是由当事人主动提起再审程序较妥当,当然法官可以告知当事人有权提起再审程序。
大陆法系的各国民事诉讼法普遍规定了附带上诉制度,附带上诉是被上诉人针对上诉人的上诉而提起的上诉,其目的在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益,让其利用上诉人的上诉程序,以附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决,从而实现当事人双方的攻防平等。我国民事诉讼法没有规定附带上诉制度,有学者强烈建议应当构建我国的附带上诉制度,[19]也有学者对此提出了冷思考。[20]笔者认为,在行政附带民事诉讼的二审程序中,如果附带民事诉讼的当事人对部分民事诉讼请求提起上诉,应该允许被上诉人提起附带上诉。