二、原则理论的基本内涵
原则二字在法学中应用非常普遍。包括宪法在内其他各个部门法都有各种各样的原则。然而在语言使用上，“原则”概念并不十分清楚，有时原则指构成法律秩序的中心原理或是基本结构，比如宪法的基本原则，此时原则就与具体化该原则的各种详细与具体的规定成为对比。[6]有时原则指内容上抽象程度较高的法律规定，此时原则就与内容比较具体的规则成为对比。[7]
（一）德沃金的原则理论
原则理论并不是一个新问题，在二战后德国至少可以追溯到Josef Eser的大作《原则与规范》，从该书可以看到，在欧洲各国的法制中，各种原则理论早已经存在。[8]罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）教授所建立的原则理论改变了法学界对原则概念的理解，尽管有学者对其理论存有争议。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特（H. L. A. Hart）的有关法学理论的批评而发展起来的。哈特是二十世纪法实证主义的重要倡导者。他主张，法律是由规则（rule）构成的，并将规则分为两类：第一性规则（primary rules）和第二性规则（secondary rules）。第一性规则规范人们的行为，为人们设定义务；第二性规则授予权力，是针对第一性规则而发展出来的规则。相对于第一性规则的不确定性缺陷而有“承认规则”，相对于第一性规则的静态性缺陷而有“改变规则”，相对于第一性规则的无效性缺陷而有“审判规则”。法律就是第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合。[9]而德沃金认为，法律体系不仅由规则构成，还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差异性的规范，即原则（principles）。德沃金的原则理论是通过区分原则与规则在适用上的几个差异来论述的。
根据德沃金的观点，[10] 原则与规则的第一个差异是，规则是以全有全无（all-or-nothing）的方式来适用的法律规范，即，一旦某一规则的构成要件事实存在，就只有两种可能的情况：一是规则有效，在这种情况下，必须接受该规则的法律效果；二是规则无效，在这种情况下，该规则对案件的判决不起任何作用。此外，即使某些规则包含种种例外的规定，也无损于规则的全有全无性质，一条准确的规则必须包含所有的例外，否则，该规则就是不完全的。从理论上来讲，例外是可以被穷尽的，因此必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这条规则的表述就越准确。而原则的运作方式就有所不同，即使一个原则规范看起来同规则十分类似，而且其构成要件事实也全部存在，但这些事实并一定导致相应的法律效果，在判决中不必然会适用此原则。因为这个原则可能在该案件中不具有优势，可能有另一个原则比其优越，而会优先适用。但不适用此原则的案件对此原则而言只是个“反例”，意思是说，就该具体案件而言，该原则的重要性比与其相竞争的原则要弱，所以不予适用。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固定下来，当以后出现另一个案件时，它们之间的优先关系可能倒转过来。原则不像规则那样可以将例外全部列举出来，不能指望仅依靠对一条原则的宽泛陈述来包括相反的事例，原则无法以全有全无的方式来适用。即使在理论上来说，原则的例外也是无法穷尽的。
原则与规则的第二个差异是，原则包含一种规则所没有的维度，也就是“重要性维度”（dimension of weight）。这种区别表现在两个原则或两个规则相冲突时的不同处理方式上。当两个原则相冲突时，通过权衡相关原则重要性的强弱，在个案中重要性更强的原则具有优先性，但不会导致在此个案中重要性弱而未被适用的原则无效。当两个规则相抵触时，如果此规则要求如此行为，彼规则禁止如此行为，而且其中一条规则并未形成另一条规则的例外，那么一条规则由其性质自然地取代另一条规则，从而导致另一规则无效。规则冲突使得冲突之一方失去效力，而被排除在法秩序之外，因而涉及效力的问题；原则冲突则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后，不会被排除在法秩序之外，因而不涉及效力的问题。
（二）麦考密克的原则理论
英国学者尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）教授认为，德沃金对原则和规则的区分夸大了它们之间的差异。他以法律中的类比论证为例，指出在类比论证中，对于案件事实不能直接拿来适用的规则，也可以决定判决结果；那些“对立的类比”，其所涉及的规则也是相互对抗的，它们会使得论辩在所争议问题上背道而驰。另外，“权衡”概念完全是一个修辞概念，它以为具体对象的性质都是可以做客观地衡量，这恰恰是一个误导。在疑难案件中进行二次证明时，对原则的考量，往往存在一种复杂的交互作用的关系。麦考密克认为，当我们说原则与规则不同时，这种不同指的是，“规则独自地或者更多情况下与相关的规则作为整体，应被视为旨在实现某个有价值的目的或者维护某个可欲的一般行为模式的手段：通过某种抽象的规范性表述，体现达到那一目的的政策的要求，或体现维护那个抽象行为模式的可欲性，就把内涵于该规则以及其他相关规则中的‘法律原则’表达出来了”。 [11]以这种方式来解释一般原则，就可得知，规则旨在维护那些值得追求的公共目标，从这一意义上看，阐述原则就是将规则加以合理化。此外，他还认为，正如一个法律规则会发生变化一样，原则也并非一成不变。并且，原则也可以通过借助于规则的变化而变化。不过原则的这种变化不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。如果一个原则经受住了后果主义的考量和所积累的司法经验的考验，那么该原则就应当在判决中占据重要地位，除非有相当充足的政策考虑和新的原则理由出现以动摇它。在起初作为选择性适用的原则，后来可能变成强制性的，或者再后来遭到废止。[12]
