小产权房与非法经营罪
李松奎
【摘要】个别地方司法机关把建设、销售小产权房的行为以
刑法第
二百二十五条第四项为依据将当事人定罪量刑，是非法经营罪口袋化的又一例证，这种“司法”行为与罪行法定的
刑法原则不符，与《
刑法》第
二百二十五条的立法本意不符，与最高法院的司法解释不符。因此，如此定罪量刑是严重的违法行为，应当得到彻底的纠正。
【关键词】小产权房；非法经营罪
【全文】
初涉这个命题，源于我的无知。潇湘晨报的周喜丰记者一直在研究这个课题，他从北大法律信息网看到我2011年发表的论文《非法经营罪“口袋化”趋势的遏制-兼论对《刑法》第225条第（4）项的废止建议》 ，打电话过来讨论小产权房与非法经营罪的关系时，我才意识到，非法经营罪第四项这个口袋，又被扩大了！仔细研究周喜丰记者发来的相关背景资料和案例，在专业网站上又做些调研，无论如何，都发现不了小产权房与非法经营罪有什么关系。但事实上，全国各地对于建设、销售小产权房的当事人，以非法经营罪定罪判刑的已不在少数，有关单位还到给当事人定罪的地方司法部门取经，我看不出经验在哪里，却看到了“罪行法定”这一刑法原则的一次次“被突破”。从背景资料了解到，2010年贵州瓮安刘文军、刘盛达父子因销售小产权房被以非法经营罪案判刑，贵州的周立新律师认为是“贵州第一个错案”，在一二审被判有罪的情况下已经开始向贵州省高院进行申诉。2011年河南省新密市农民李二彬因建造销售小产权房被当地司法机关判刑。2012年江西九江市将一名开发小产权房的房地产开发商以非法经营罪追究刑事责任。除此之外，近年来，福建、广东等地也有把出售小产权房的人以非法经营罪定罪判刑的案例出现。小产权从建设到销售均不合法。这是社会的共识，无论政府相关部门、司法机关、教授学者、律师，甚至包括建设小产权房者，对此都是认可的。但是不合法就能构成犯罪吗？尤其是构成争议很大的“非法经营罪”，尤其是争议最大的刑法第二百二十五条第四项？答案是否定的。实际上，把建设、销售小产权房的人定为涉嫌触犯 《刑法》第二百二十五条第四项是没有任何依据的，是把非法经营罪“口袋化”的又一个例证。首先，我们对《刑法》第二百二十五条罪状进行分析。刑法第225条对非法经营罪的描述属于“空白罪状”。所谓空白罪状，是指在法律条文中指明要参照其他法律、法规的规定，来确定某一犯罪构成特征的罪状。 针对这一“空白罪状”，如果要有效的规范非法经营罪，首先要对这个空白罪状进行规范，根据刑法第225条的规定，构成非法经营罪主要是违法“国家规定”与“情节严重”这两个表述不清的问题，因此，有必要理清“国家规定”和“情节严重”的问题。
