目前民法学界至少对以下两点已经在相当程度上达成共识:其一,实证方法是一种重要的研究方法,应当强调和推广;其二,伴随着社会主义市场经济法律体系的建成,民法学研究的重点要从立法论转向解释论。问题在于:如何把握民法解释论与实证方法的关系?我以为,民法解释论与实证方法可以结合运用,应当探索两者的结合方法。同时,也应当注意到,实证方法自身也有其局限性,只能作为一种方法。
实证,简单地说,就是“用事实来验证”。作为一种方法,“用事实来验证”在民法学研究领域可有多种表现。根据研究对象的不同,至少可以区分为两类,一类是以民事主体(行为人)为对象,一类是以裁判者为对象。
以民事主体(行为人)为实证研究的对象,最主要的表现就是运用法社会学的研究方法,通过社会调查获得事实材料,通过分析研究事实材料揭示某种规律,增进人们的认识。这种法社会学的研究方法固然有重要意义,但对于大多数民法学者而言不易把握,因为真正的社会学研究方法需要经过专门训练才能掌握。不严格按照社会学方法进行社会调查,难以获得真正有价值的实证材料。更重要的是,通过社会调查、实证分析等获得一定的研究结论,发现了现实生活中的问题特别是其中的民事法律问题后,其解决仍需回归到民法适用及规范解释的层面。
以裁判者为实证研究的对象,就是调查研究实际裁判过程中裁判者的行为。其中,研究裁判思维之最终载体的裁判文书,便是案例(或裁判文书)研究。案例研究作为一种实证方法非常重要,应予重视。这种方法对于大多数民法学者来说更易上手。案例研究的目的至少有两点:其一,发现具体的裁判规范;其二,通过案例批判促进裁判进步。
所谓具体的裁判规范,是指裁判者在处理具体案件时实际依据的裁判规范。此类规范通常是成文立法或司法解释,但又不限于此。现实生活丰富多彩,实际纠纷多种多样,裁判者以有限的成文规范应对有无限变化可能的生活世界,必然要讲究方法和技巧。在此过程中,“纸上的法”因而转变为“活法”,抽象的概念、规则和原则因而得以具体化,法律的漏洞因而得以填补,法律的生命因而得以充实,法的渊源因而得以丰富。通过阅读裁判文书发现不同的案型和具体的裁判规范,固然可与民法解释论相结合,用以辅助说明问题,但是如果发现具体的裁判规范仅仅停留于此,其价值实在有限。为说明问题,先试问:合同法自生效以来有无成长或进步?若目光仅停留在合同法条文,至今确实没有什么变化;但是我们能说十多年来中国合同法没有成长和进步吗?显然不能。除了不断出现新的司法解释,中国合同法成长和进步的另外一个重要表现就是鲜活的具体裁判规范。此处提倡的发现具体的裁判规范,重点是指发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范(比如“权利失效”规则已出现在我国的案例中),这里看重的是规范的实质增量。这种实质增量的来源如果是最高人民法院认可的指导性案例固然最好,即使没有成为或暂时没有成为指导性案例,如其中有对既有规则的发展或进步,也值得学术界予以发掘和阐扬。这类具体的裁判规范本身也可以理解为一种“活法”,在民法学研究中可以作为解释论的一部分,整合进入民法教义学体系。