(二)律师独立辩护模式
在解决辩护冲突问题上,大陆法系国家采取的是“律师独立辩护模式”,这与其对律师角色的定位密不可分,即认为律师具有独立的诉讼地位,不是当事人的利益代言人。德国的法学理论认为,“辩护人既不是被告人的纯粹的代言人,也不是中立的司法官员。他的特征应当表述为,是刑事司法制度中的独立机构,单方面忠实于被告人的利益。德国的法学理论强调辩护人的独立地位,是为了防止其听命于当事人的不合理要求;而且,只有辩护人具有独立地位,他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论。鉴于其独立的地位,辩护人不是帮助被告人作出或接受有约束力的程序性指令的代理人。”[14]
采取混合式诉讼模式的日本,其刑事辩护具有实现社会正义的公益性特点,辩护人同样具有独立的诉讼地位。判例中经常使用的“总括性的代理权”的用语,表现了辩护人的这种地位。辩护人的诉讼活动通常建立在与被告人之间的“总括性的”信赖关系之上,对于辩护人的每一个诉讼行为,没有被告人的意思表示也不会特别成为问题。因此,只要辩护人的诉讼活动是在行使刑事诉讼法明文规定的权利,就可以与被告人的意思“独立”出来。[15]日本刑事诉讼法第41条明文规定了“辩护人的独立行为权”,即“辩护人,以本法有特别规定的情形为限,可以独立进行诉讼行为”。
我国台湾地区学者林任雄教授认为,就整个刑事司法体系的结构设计而言,辩护人虽为被告利益,但同时带有公共利益的色彩,并且担当一定的公法机能。基于辩护人担当一定公益功能并且独立于被告意思之外的自主地位,辩护人可谓整个刑事司法体系中自主的司法单元。[16]
在大陆法系国家,基于辩护人具有独立于当事人意志的自主性以及具有当事人所不具备的专业法律素养,在当事人与其辩护人发生辩护冲突时,允许辩护人独立开展辩护活动,不受当事人意志的约束,有时为了维护当事人的利益甚至可以违背其意思。“辩护人在诉讼程序中的独立地位亦显现在当其在维护被告之利益时,并不像一代理人一样,处处受被告意愿控制。因此,其亦得违背被告之意愿,为被告之有利而自行声请讯问证人,虽然被告可能不愿该证人曝光;同样地,其亦得声请对被告进行心理调查(刑诉法第81条),虽然被告自己觉得很正常,也根本不想进人精神病院被观察;而虽然被告自己已经承认有罪(不管其因何理由为此承认),辩护人仍得为促请无罪判决之辩护。”[17]在被告利益与被告意思冲突时,最能彰显辩护人独立于被告意思之外的自主地位。例如,杀人案件之被告,案发当时与其情妇过夜故有不在场证明,但为避免外遇曝光的情绪因素而忽略被误判杀人的危险及后果。类似情形,辩护人在不违反其保密义务的前提下,有可能乃至于有必要为被告利益但反于被告之意思而进行辩护。[18j尽管辩护人可以不受当事人意志的支配进行独立辩护,但是作为当事人权利的专门维护者,辩护人不得实施有损当事人利益的辩护行为。例如,被告人对辩护人坦白自己是替身犯,辩护人也确信被告人无罪,此时即使被告人希望被认定为有罪,但辩护人为了维护被告人的正当利益也应该作无罪辩护。此外,辩护人的责任是维护被告人的正当利益,所以不允许作出不利于被告人的行为,也不允许违背被告人主张无罪的意志而作有罪辩护。[19]
(三)两种模式的形成机理
上述两种不同的冲突解决模式,其背后有着内在的形成机理或者逻辑必然,即与两大法系国家对律师角色的不同认识、文化观念和诉讼制度的差异有着密切关系。
1.对律师角色认识的差异
两大法系国家的律师在尽最大努力维护当事人正当权利这一职责要求上是相同的,但是,在对律师与当事人关系的认识及律师的定位上则存在着一定的差异。在美国刑事诉讼中,当事人与律师之间实质上被视为委托代理关系,“美国的律师在与客户的关系中,处于受托人的位置”。[20]因此,律师与委托人之间是服务与被服务的关系,律师相对于其委托人处于协助者的从属地位,律师一般情况下不得违背委托人的意思而独立行为。为了体现这种关系中律师服务于委托人的性质,美国律师协会库塔克委员会在制定《职业行为示范规则》时,将通常所说的“律师一委托人”关系重新订正为“委托人一律师”关系,以凸显委托人的中心地位。美国法律协会制定的《律师执业法重述》也采用了同样的方法。[21]除了律师的这种受托人或代理人角色之外,从职能角度看,律师更像是当事人的一个专门“法律顾问”,在诉讼中为当事人提供相关的法律信息和建议,以利于当事人在综合考虑各种情况后作出正确的选择。“实质上,律师通知和向被告人提出建议,被告人决定该怎么做,律师决定如何最好地完成委托人的选择。”[22]在律师与国家的关系上,律师的工作并不代表国家,作为自由职业者其功能是为当事人合法利益的最大化服务,哪怕这些利益与国家利益相冲突。