应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权,就必然会产生一系列问题,这些问题主要集中在贫富差距加大,社会财富集中在少数人手中,不能物尽其用,由此导致许多社会矛盾,这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾,一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。
私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果:一是限制了私法自治;二是产生新的法律部门。比如,劳动法,经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。
那么私法公法化会导致私权公权化吗?我们认为,国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性,只是对知识产权的一种限制而已。事实上,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”,并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此,知识产权作为一种私权,被限制后仍然是私权,不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。
(二)对于公权力的干预与权利限制问题的反思
关于公权力的干预与权利限制的影响,是必须深刻反思的现实问题,对于这一问题的认识不清,正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。
1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利,其在各个环节都有公权力的存在。比如,知识产权的产生要由国家公权力确认,知识产权的保护要有国家公权力的干预,等等。于是乎有些学者认为,知识产权不能不可避免地具有公权的属性。
公权力对知识产权的干预主要体现在:知识产权的取得、变更、丧失要经过国家公权力部门的确认和审批;知识产权的保护不仅仅依靠民事救济,而在很大程度上要靠行政救济程序来解决;在现今社会,国家知识产权战略也是公权力对知识产权干预的方式之一。这些公权力对知识产权的干预措施在知识产权制度中体现的较为明显和充分,但是,并不表明知识产权就具有公权属性,也并不表明其他民事权利中没有公权力的干预。在知识产权制度中,公权力的使命一旦完成,知识产权的权利属性与其他民事权利一样,是完全的私权属性,其不能依据其权利产生时由公权力确认而具有公权的属性。“知识产权作为私权,不以该权利的发生是否办理相关登记手续,或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益,对可能发生的利益冲突,对正当合理的权利要求和主张,进行审查、甄别、确认和公示等必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人,这种‘要式行为’不能改变知识产权的固有属性。”[8]