3.3 个别条款有违反上位法之嫌
众所周知，《立法法》《民法通则》《合同法》是全国人大制定的基本法律，效力高于全国人大常委会制定《招标投标法》，而《条例》是国务院制定的行政法规，其法律效力比《招标投标法》还低。《条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。而本条之规定内容涉及到公平以否、合同成立与否，生效以否、违约以否等民事法律问题。用行政法规来评定民法原则，显然有违反《民法通则》《合同法》的相关规定之嫌。
履约保证金与支付保证金一样，属当事人的选择性权利，并非法律强制性要求。以行政法规的形式对此类问题进行定性，可能有不妥之处。何况对比《条例》第七十三条、第七十四条之规定，还会有偏袒投标人之嫌疑，明显存在招标人与投标人之间责权利夫衡的问题。
4.结语：
《条例》系统总结了招投标活动中的成熟做法，尽管存在某些瑕疵，但它对《招标投标法》中的一些重要概念和原则性规定进行了明确、对违反法律法规的虚假招标、相互串通，围标、串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序、破坏公平竞争的突出问题的认定标准作出了尽可能的细化和补充，增强了可操作性。可以肯定地讲，《条例》的制定和实施，对整顿和规治招投标活动秩序，预防和惩治腐败，维护社会公平、正义都将起到里程碑的作用。
