论实质的作为义务

周光权

　　由于不作为犯的成立以行为人负有特定作为义务为前提，因而必须明确作为义务的来源问题。我国刑法学上关于不作为犯的种种争议，往往围绕作为义务而展开，理论上对作为义务的有无应当从形式上还是实质上加以理解，一直有争议；司法实务对不作为犯定罪的许多分歧也往往集中在作为义务问题上。本文拟对实质上判断作为义务的理论、方法及其相关问题略加分析。

　　一、作为义务的形式说

　　对于作为义务，一般的划分方法以法义务产生的根据为准，这是“形式的法义务理论”（formelle Rechtspflichtlehre），一般承认的义务来源有法律、契约和先期实施的有危险性的行为。德、日刑法学很早以前一直坚持作为义务的形式说，只是在最近几十年才对这种界分提出不同的主张。英美法系时至今日仍然大致坚持形式说的观点。[1]我国刑法学的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、法律行为等四种，[2]这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。

　　第一，法律、法规规定的义务。这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。例如婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，父母对子女未尽到抚养教育的义务，就有可能构成遗弃罪或者故意杀人罪。此外，根据婚姻家庭法的规定，夫妻之间有扶助的义务，丈夫置重病的妻子于不顾，与情妇外出旅行而妻子死亡的，可能成立犯罪。[3]又如，丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，自行离去，妻子果真上吊自杀的，法院大多以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑。[4]在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文加以规定的，典型的如中国刑法第311条所规定的拒不提供间谍犯罪证据罪。

　　法律明文规定的义务必须是具体的义务，由于宪法中所规定的义务往往是原则性、纲领性的内容，属于一般性的抽象义务，仍有待于具体法规的确认和细化，因此，其一般不适宜直接作为不作为犯罪的义务前提。[5]

　　第二，职业或者业务要求的特定义务。这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务，例如，国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。

　　第三，法律行为产生的义务。这是指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。合同行为具体设定了双方的权利和义务，因而据此可以产生作为义务，因不履行义务而给法益造成严重危害的，可能构成不作为犯罪。例如保姆在劳务合同有效期间，必须按照合同照顾孩子，如果因为不负责任等情况，致使孩子发生事故受到伤害的，保姆可能被追究刑事责任。不过，这里的合同行为与民法中的合同存在着一定区别。例如超过合同期限的行为，可能仍然会认为存在着刑法中的作为义务。此外，合同行为中的合同约定并不限于书面合同，根据口头约定应当实施一定行为者，存在作为义务。