卢梭强调的法律是公意的行为,最朴素的人民也享有实实在在的、平等的权利,立法权掌握在人民手中。他强烈的反对在他那个时代所盛行的代议立法的主张,而是倡导人民行使立法权的理念,这同时也是他社会契约论思想中的一部分。人民直接立法是通过行使两种权利来实现的,一是创制权,二是复决权。创制权是公民提出宪法修正案或法律草案,并以投票表决的方式来决定其是否能够成为宪法或法律的权利。复决权是公民对宪法草案、宪法修正案、议会通过的法案加以投票表决以决定其是否成为宪法或法律的权利。法国自1793年以后的历次宪法都规定宪法由人民投票复决[24]。
关于立法者,西塞罗认为:“当那些违背自己的诺言和声明,给人民制定有害的、不公正的法规的人立法时,他们什么都可以制定,只不过不是法律。”[25]因此立法者不是随便的什么人。卢梭也认为,立法者是最高智慧的人,他能够洞察全人类全部感情,而又不为任何感情所支配。立法者任重道远,要有把握能够改变人性、改变人的素质。立法之后还要向人民解释清楚,以便让人民心悦诚服地遵守。因此,立法者在开始立法之前,要深思熟虑地考察其国家的人民是否适宜于接受。如何考察呢?应该从三个方面进行考察:首先是人民的年龄,其次考察他们所居住的土地幅员,最后考察他们的人口数量、地理状况、气候和物质资源等。
然而,编订法律的人却没有任何的立法权,因为立法权永远是在人民手中的,而人民即使是自身不愿意,也绝不能剥夺自己的这种不可转移的权利。立法者的权利在于起草法律,从历史上来看,立法者常常是借助宗教来宣扬制定的法律,但前提是,这种法律必须是良法。
关于如何判断法是良法抑或是恶法,亚里士多德把“形式”纳入了良法的判定标准之一,他说“符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义,而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。”[26]相对的,西塞罗只把实质作为判断良法或是恶法的唯一标准。“如果人民通过了有害的决议,不管这些决议是什么样的,它们也不应被称为法律。法律(Lex)这一术语本身可以清楚地看出,它包含有公正、正确地进行选择(Legere)的意思。”[27]可见,西塞罗只重视法律的实质而不注重法律的形式。
卢梭认为立法者能够从历史的角度、从实际的角度、从人民的角度出发,制定良法的前提是了解为之立法的民族的特性。制定的法律必须要适应特定的民族风俗。立法者应该首先去了解这个国家具备的制定良法的条件,具体包括:国家的人民有没有不良的风俗传统;该国家的领土范围是不是合适,不能太大也不能太小,国家太大则难以治理,太小则难以自保;该国领土的面积和国家的人口数量之间的比率是否适当,人口比重不能过于稠密或过于稀少。