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浅析卢梭的法律思想

  

  法律从何而来?阿奎那认为,法源自上帝的理性[2]。产生于自然,是受理性指挥的一种约束人类行动的力量。阿奎那曾给法下过这样一个定义,“法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的准则或尺度。法这个名词(在语源上)由‘拘束’一词而来,因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性,因为理性是人类行动的第一原理。”[3]在这里,理性就是法,符合理性的才能称为法,这与前人的理论是一脉相承的。


  

  古罗马法学家西塞罗曾经说过,法律是源自神的思维,是最高的理性[4]。所以,尽管人法的地位在阿奎那这里压的很低,但却有一个神圣的起源。始终与正义和理性息息相关,从而使得法律与法学即使在神学占统治地位的中世纪也没有停止过发展,这应该归功于神学家的作用。


  

  柏拉图认为,名副其实的法律是正确推理的命令,而这命令首先是针对享乐与痛苦的,它告诉人们什么样的快乐是可以追求和享受的,什么样的痛苦是不可回避的。快乐与痛苦是人身上愚蠢的、相互争吵的顾问,自信与恐惧则是这两个顾问对未来的预期。“预见痛苦的专有名称是恐惧,预见快乐的专有名称是自信,在此基础上还要判断,用来察觉这些状态中哪些较好,哪些较差,当这些判断拥有了由城邦公共决定的形式,它的名字就叫做法律。”[5]


  

  奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令,而哈特则批判奥斯丁这一定义只是个“失败的记录”。[6] 哈特认为法律概念的核心是规则。没有规则,这一概念就根本谈不上是法律。


  

  朗·富勒是当代新自然法学的代表人物,他将法律界定为“是使人类行为服从规则治理的事业”,[7]将法律当作一种活动,将法律制度看作一种持续的、有目的的活动的产物。伯尔曼对此评价道:“朗·富勒曾把法律界定为‘使人类行为服从规则治理的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些:这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则,而且也包括其他的管理方式,诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且,在法律一词通常的意义上,它的目的不仅仅在于管理;它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件(例如信用证或所有议文据)和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生话的过程。”[8]


  

  兰德尔认为,法律是一种科学,伦理学的、社会学的、历史学的思考等等应该排除在法学研究外,他强调分析和推理的方法,将法律视为一套连续一致的基本原则,可以直接适用于各种各样的法律情境[9]。


  

  1.2 法律是公意的行为


  

  法律来源于公意,法律的适用对象也因此就具有了普遍性,法律是意志的普遍性与对象普遍性的结合。法律不是单独的考虑某个个体或是某个具体的行为,而是从整体的角度去考虑所有的事物,抽象的去认识各种行为,法律是一种公共意愿的行为,它集人类意愿与立法领域里的普遍性于一身,任何基于个人权威所发出的命令都不是法律,即使是主权者对具体事务作出的命令也只是法令而非法律。


  

  公意不同于众意,众意着眼于私人利益,而公意则着眼于公共利益。任何意愿都不可能实现全体一致,法律也同样如此,它之所以能够成为公意的行为,是由于虽然没有实现全体一致,但却做到了体现所有人的意愿,也就是说法律在制定时给所有人以足够的表达权,法律是在全体票数都计算在内的前提下制定的。



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