笔者认为,过渡期试水修改后的刑事诉讼法是实务部门进行自我调试、准确把握新规定精神的重要方式,但需有所限制。刑事诉讼法属于程序法,在性质和结构上区别于确定和规范实体权利(力)和义务的实体法,它有较长的诉讼周期和不同的诉讼阶段,前后衔接紧密。刑事诉讼法修改后,如果不提前对相关诉讼阶段的行为作出调整,后阶段的诉讼行为将难以为继,无法立即在生效期后顺利施行,故而有必要允许在过渡期提前根据新规定进行尝试。虽然世界各国都普遍遵循的“法不溯及既往”原则,但也允许“法可溯及既往”的例外存在。我国立法法第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这就意味着新法在一定条件下可以作为处理以前事项的依据,我国刑法在溯及力上的“从旧兼从轻”原则就体现了这种立法精神。过渡期新法虽未生效,也可参照立法法精神确立试水原则。
基于上述理由,笔者认为,除已经在实践中执行并被修改后的刑事诉讼法吸纳的相关司法解释的内容在过渡期内可继续执行外,实务部门在过渡期应以“不降低对当事人权利的实质性保障”为底线试行新规定,具体遵循如下原则:
首先,新增的限制公权力、有利于保障当事人权利的内容在过渡期即可参照执行。这也符合“公权力,法无授权即禁止;私权利,法无禁止即允许”的法治原则。如律师会见的规定,扩大法律援助范围的规定,对证人作证采取特殊保护措施和给予经济补助的规定,限制案件发回重审次数的规定,发回重审后未经补充起诉不得加重刑罚的规定等内容,现在即可在总结以往经验的基础上参照新法执行。而技术侦查措施,指定居所监视居住,特殊案件传唤、拘传持续时间延长至24小时,职务犯罪案件批捕时间延长至14日,延长审限,违法所得没收程序等扩大公权力、有可能对当事人权利产生不利影响的内容必须等到2013年1月1日起再实施。