“春江水暖鸭先知”,关注我国司法实践的学者早已有意无意碰触到了具体举证责任的问题。张卫平教授对具体证明过程的关注如证明标准建构的虚妄、证明妨碍的处理规则、经验法则的运用误区已作了较多的探讨,[14]提示了具体证明活动中的事实认定规则的复杂性及我国在这一方面的理论与规则的空白。王亚新教授对日本证明责任理论研究的发展过程的简要描述,特别是对于“自由心证”与“经验则”的介绍,为我们提示了一种替代过分依赖于抽象证明责任分配来解决事实认定难题的途径的可能性。[15]李浩教授近期也已将关注的重心转移到证明手段的利用等具体证明行为场域上来。[16]新近更有一批青年学者不约而同地从不同方面关注诉讼中具体证明行为规则的建构问题,均注意到了抽象证明责任对诉讼证明活动规制的有限性,自觉地从客观证明责任理论的延长线上将目光转移到实际诉讼证明行为上来,对诉讼具体证明过程的原则与规则进行了多角度的探求。[17]但系统性的研究尚付之阙如,从更广的视角对具体证明过程中的原则与规律进行系统的分析描述,亟需从建构诉讼证明的可操作性规则的角度整合已有的零散研究。而要使民事证据法研究从抽象证明责任更面向实践,能为司法实践证据操作提供更佳解释的角度来看,则需提出一个统率性的概念作为旗帜。笔者认为,“具体举证责任”是一个不错的选择。在具体举证责任视角下,可整合在我国近年已逐渐显露的关于表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的研究。笔者倡导这一新概念,当然,其命运依赖于在学界的批评与商榷中达成共识,并能在司法实践中真正推广运用。
当前我国民事证据法的研究存在缺失,理论研究与实践脱节。理论界过于迷恋抽象证明责任,而司法实践中对具体举证责任及其分配的规范欠缺,使事实查明活动具有很大的随意处理空间,法官的自由裁量权过大,影响案件裁判质量,已引起公众的不满,亟需在理论上加强对诉讼中具体举证责任的研究并促进形成相应的基本规范。在我国当前社会转型时期,由于“时空压缩”的特点决定了诸多基于不同条件与环境的各种理论几乎在同一时期纷纷登场,且均占有一定的市场。民事证据法领域正进入如毕玉谦教授所谓的“一强多元”的“战国时代”。[18]虽然客观证明责任这一概念仍居强势地位,是老一代学者的口头禅,但辩证地看,也可能是其行将告别历史舞台前的不舍谢幕。其实我国注重经验直觉的文化传统更契合英美证据与证明理论的传播,民事诉讼法学界对这一领域的译介大大落后于刑法、民法等学科,在外部资源贫乏的当下,基于本土实践解释的理论将会发展并占据更大的比重。具体举证责任属于程序法领域的概念,这一问题的研究将使诉讼证明活动能更多体现出程序法的价值取向。具体举证责任理论的提出及相关制度与规范的确立,将使诉讼证明活动规则更显性化与具体化,从而有助于案件事实的查明,有助于增强判决中事实认定的权威性与说服力,提高诉讼裁判的可接受程度,提升法院裁判的质量与司法裁判的权威。随着我国司法的不断进步,理论引进与建构暂告一段落,对诉讼问题的研究将更多地走向解释与实证分析,可以预见具体举证责任的研究将会迎来一个繁荣时期。