我国当前对具体举证责任的研究兼具重大的理论及实践意义。理论上可弥补证明责任研究的不足与某些方面的空白,纠正当前证据法研究过于注重证据规则(刑事证据法学界)与抽象证明责任(民事证据法学界)的偏颇,尽量吸收与借鉴他国证据法学研究的新成果。从本土实践中提出更具可接受性的概念话语(如“行为意义上的证明责任”,但笔者主张更准确的就是“具体举证责任”)来取代渐次引入我国但尚未展开研究的概念(如上述“表见证明”、“摸索证明”、“间接反证”、“大致推定”或“一应推定”、“事案解明义务”或“证据协力义务”、“证明妨碍”等等生僻概念),避免理论的重复建构,也是更具优越性的一种司法知识建构策略。实践中可通过建立具体举证责任的概念及理论体系以促进共识的形成,指导实际司法裁判,并通过理论推广逐渐推动具体举证责任相关制度规范的制定,以实现诉讼证明的规范统一性,提升司法的质量,增强司法裁判的公信力。对于法官来说,根据抽象证明责任作出裁判是一道客观题,存在标准答案,而根据具体举证责任来裁判是一道主观题,不存在公式化的标准答案,只能依据具体情形作出情境式的判断。具体举证责任概念的提出无疑肯定了事实认定中法官的自由裁量权,但法官的裁量权并非由这一概念产生,而是本来就客观存在的,正视并规范法官的自由裁量权应成为我国“司法改革第三波”的目标。[11]之所以需要法官,就是为了解决疑难、不确定的纠纷,而那些事实分明的案件往往是不会进入法庭的。具体举证责任理论的建构将大大压缩抽象证明责任理论的适用空间,这也并非什么缺点(正如前述施蒂尔纳对此类指责的辩护)。证明责任最主要的功能绝不是为了让法官在无法确定的事实面前作出一个形式精确的判决。正如波斯纳所言:“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索,但是,通过证明责任,以它作为缺乏这种知识的代位者,法律制度就避开了这种耻辱。”[12]证明责任的分配在个案中对当事人必须是清楚明确的,但无论何种证明责任分配的规则都难以在具体案件中显得明白无误,因此,如果能通过中间概念更技术性地表现出来,会有助于这一目标的达成。证明责任裁判的运用应具有谦抑性,毕竟只有在穷尽事实查明手段的情况下,证明责任裁判才具有正当性,否则,证明责任就很可能成为法官枉法裁判的借口。
具体举证责任概念的必要性起因于客观证明责任规范诉讼证明活动的模糊性与有限性。实际上,在举证成本为零的情况下,客观证明责任的分配对案件事实的查明是没有影响的。在解决了案件证明的内在动力之后,客观证明责任的分配对诉讼证明调整的使命就完成了,接下来就该由具体举证责任的分配来接管。客观证明责任作为一种事实不可证明的风险,确实是一种不因具体诉讼的不同及诉讼当事人态度的不同而受影响的风险负担,这种负担应按实体法的价值取向来设置。对证明责任进行分配,也被认为是对“事实情状不可解释的风险”的分配(想想医学上那些未经攻克的难题,就会对所谓“事实情状不可解释的风险”深有领会),只能由实体规范确定。然而,绝大多数情况下,所谓“事实情状不可解释的风险”是不可想象的,客观发生的案件事实必定会在外部世界留下种种痕迹和印象,也即形成各种形式的证据。虽然囿于人类理性的有限性及科学技术的局限性,在诉讼中完全“再现”案件事实是不可能的,但特定时代对诉讼的证实性要求也不是真正的“再现”。“铁证”总是特定时代的,反映当时的一般认识水平,包括特定时代人们对司法一般认识水平的信赖程度。确实,16世纪发生的“证据法革命”使诉讼中借助近代科技的发展大大提高了司法接近事实真相的水平,但并不能说“证据法革命”之前的司法就只有神明裁判而绝对不要进行事实认定。对诉讼证明标准的把握及其反映出的司法证明水平应当是与特定时代相适应的,只有在同一时期同类案件证明活动的比较中才能说某个案件的证明是否达到了标准或尚属真伪不明(如果以今天的眼光去看古代的裁判,那么,很多铁案也可能是证据不足的)。[13]纯粹从这一角度来看,特定时期的“事实不可证明”必定可归责于事实发生之时及之后的证据收集、保存及诉讼时举证的失误。如何解决这一较为普遍的问题?一种办法是在现有非理想证据的情况下作出事实认定,或在证据不足的情形下按可归责性来处理;另一种办法就是拒绝在此情况下明确作出事实认定,将此事实“真伪不明”的不利后果判归一方当事人负担。前一种办法重在个案的纠纷解决,尽一切可能接近案件事实;后一种办法重在一般规则的确认,提供一种无法进行事实认定时的替代裁判办法。在这两种方法之中择一作为处理事实问题的惟一路径都是绝对化的作法,存在结构缺陷。能否找到一种综合利用两种方法的优势互补而避免各自弊端的方案呢?笔者认为这是可能的。即在承认客观证明责任总体上和最终的规范作用的前提下,以具体举证责任在实际诉讼中弥补其过度抽象的缺陷。客观证明责任适用的前提就是具体举证责任方法的用尽,具体举证责任调整手段用尽仍不能解决事实认定问题时产生证明责任裁判。具体举证责任概念的提出并非要取代客观证明责任的功能,而只是更精确地限定客观证明责任适用的范围与条件,同时也是为诉讼证明及事实认定规则的形成提供理论空间。