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从“抽象证明责任”到“具体举证责任”(下)

  

  我国民事诉讼法学体系深受德、日法学理论的影响。“举证责任”概念直接来源于日语,而日语中的这一概念则来源于德国诉讼法学理论。我国自晚清变法修律开始引入德国、日本法律概念体系,其后虽因新中国全面学习前苏联法学而一度中断,但改革开放以来,又恢复了对德、日法学的研究、借鉴。在证明责任研究领域,自上世纪80年代中期学界持续对日本、德国证明责任理论进行研究与介绍,初步建立起了中国的证明责任理论体系。而同时期对英美证据法的研究多聚焦于证据规则与证明程序。“证明责任”(举证责任)的概念自上世纪80年代末期被引入我国,相关理论探讨形成了热点,并取得了重要成果(在规范上主要体现为最高人民法院的两个《证据规定》中关于证明责任及其分配的规定)。但相关司法解释实施之后案件事实发现的准确性与裁判的公正性并未如预想的得到提升。从国外“拿来”的抽象证明责任理论只是“看起来很美,”而难以规制具体证明活动,“主观证明责任逻辑”在实践中的长期支配地位超乎想象。[9]


  

  证明责任与自由的证明评价分别统治着事实认定的两个领域,证明责任只有在自由心证用尽下才会登场,证明责任裁判的运用是在诉讼的最后阶段,当事人双方提出所有可能的证据及证明手段后,由法官根据证明标准在证明力比较的基础上作出事实判断。而证明评价与当事人的证明活动相伴始终,是随着证明活动的进行而不断变化的。抽象证明责任虽是诉讼证明活动的内在动力,但仅此还不够,当具体证明活动“卡壳”,不能按一种内在动力机制而“自动运行”时,具体举证责任的设置将通过增加外部的中继推动力而使这一活动继续进行。证明行为领域的内容从法官角度来看主要是证明评价,从当事人角度来看就是具体举证责任的转换。当事人的具体证明活动被纳入法官的证明评价之中,法官也基本上是借助于当事人的证明活动来进行事实认定,当事人具体证明行为的转换才能推动事实真相的暴露。由于当事人的证明行为会附带发生成本与风险,因此,如果没有一种责任承担机制的话,当事人的证明活动是难以顺利进行的,法官的证明评价就是使当事人的具体证明活动转换的潜在机制,这一机制是内在的,要使这种内在的评价外在化、显性化才能对当事人的证明活动起到明确的调节作用。因此,探讨具体举证责任转换在一定意义上就是法官内在评价机制的外在显现问题。法官的这方面评价不完全是自由裁量权,具体举证责任就是规范法官内在评价机制的标准。


  

  在现有的证明模式下,法官的证明评价缺少内在规制与外在监督,事实认定过程缺少当事人的充分参与,法官基本上是跟着感觉走,凭着自己的正义感可能做出好的事实认定与好的裁判。如果好的结果取决于法官个人的正义感,而不是一套健全的证明机制,那就表明现有证据法中存在过多的漏洞与任意裁量。证明责任分配规范虽已初步建立,但由于配套制度不完善,未能在其本来意义上发挥作用。现有的证明理论与制度所规范的只是“举证-质证-认证”的简单外在的证明行为表象,而证明的内在逻辑与论证的方式和过程是相当复杂的。“司法证明的核心问题是复杂性,对一个法律制度而言,问题在于驾驭和驯化复杂性。”[10]我国学理及判例中均未对此有比较清晰的描述,一些重要概念(如摸索证明、表见证明、事案解明义务、证明妨碍等)均未被引入或建构对应的概念。实践中事实认定过程的心证公开程度不够,当事人实质参与不足,司法裁判中的事实认定面临正当性危机,而社会公众往往借助于媒体对最终结果任意评判。随着程序正义理念的深化,迫切需要强化诉讼证明中当事人的充分与实质性参与,并健全法官的事实认定机制的可视性,从而更好地监督诉讼中的事实认定。



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