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从“抽象证明责任”到“具体举证责任”(下)

  

  龙奇喜助提出的行为责任论则将“当事人虽然举证,但事实仍真伪不明”分两种情况分别对待。对于当事人“没有能力、笨拙以及不注意”等主观原因造成案件最终结果真伪不明的情形应当追究其行为责任,可以课以当事人不利益;而对于当事人竭尽全力举证但事实仍真伪不明的情形则不能课以当事人不利益,而采用移送到其他法院或更换审判组织或审理法官的方式审理,或换用和解或由法官依照价值判断对案件进行裁判等方式加以处理。但发现新证据时,应放宽条件认可对案件进行再审。[3]


  

  对于行为责任说的批判,松本博之、小林秀之认为行为责任说在判断乃至规制方面都缺乏应有的安定性,因而不能作为一种原理性的学说来予以定位。[4]高桥宏志认为虽然就目前阶段而言,行为责任说还存在着不能具体构建行为责任分配原则的缺陷,但对这一学说的妥当与否作出判定,还为时尚早。[5]随着这一学说对于构建行为责任分配原则的探讨,学说自身体系得以逐渐完善。加之这一学说对司法实务中证明困境的有益帮助,因此在实务中的影响越来越大。如果要求行为责任的构成与分配规则象证明责任分配的学说(如罗森贝克的“规范说”)那样规范严密,那可以说行为责任说是做不到的。就此而言,行为责任说不可能完全取代证明责任的地位。但这种逻辑严密规范的规则在实践中无法统一适用于纷繁复杂的具体案件。或许对于一种新生的理论不宜要求其一开始即有具体完善的构造,而应当看到其对于现实提供新解释的可能性。肯定不那么“整齐严密”的具体证明的规则也是一种理论需要,从而为其提供一种生存空间,使这种原本的“隐性知识”逐渐显露并走上显性化的道路,最终有可能向着“整齐严密”的理论方向发展。


  

  (四)小结与展望:作为与抽象证明责任论平行的具体举证责任论的崛起


  

  综上所述,日本民事证据法领域的研究在以客观证明责任论的引入为标志的民事诉讼现代转型之后,经历了提供证据责任论的拾遗补缺,到主观证明责任论再度中兴、行为责任论的“二次革命”,最后到具体举证责任论的“和平崛起”等不同的观念形态。在这一过程中,客观证明责任理论由于其强大的解释力曾长期居于主导地位,主观证明责任论及行为责任论均屈居少数说。从日本证明责任理论的发展历程来看,后来理论总不免就原有理论的“实际效用”提出质疑(参见下面附图)。如何解释与回应这一难题呢?正如波斯纳所言:挑战已确立的信仰,这是智识进步的根本推动力。[6]新理论与概念的提出往往会导致“范式转换”,或许在旧理论框架内新概念确实难以证成其独立性与正当性,所以不应从固守原有理论与概念的立场来淡化新理论与概念的必要性,而应抱着宽容的姿态给予其发展的空间,再看其是否能够提供更好的解释。从深层原因来看,可以说民事诉讼的现代转型、诉讼模式的转轨、第三波程序保障论的兴起是民事证明责任理论渐次发展的理论背景,而新型案件诉讼中事实认定的复杂化与证明方式的多样化是推动理论发展的实践动力。具体举证责任概念的提出不是企图取代抽象证明责任的功能,而是在充分肯定抽象证明责任机制的功能的前提下,为证明责任功能的充分发挥完善其所需的配套机制。



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