从“抽象证明责任”到“具体举证责任”（下）
——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示
胡学军
【摘要】德国、日本民事证据法研究的发展沿革及最新趋势显示，客观（抽象）证明责任的主导地位正在被能更好解释诉讼证明实践的具体举证责任概念所取代。这一趋势启示我国民事证据法的研究重心也应转移到以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论指导司法实践以实现案件事实认定过程中的信息最大化与诉讼公正。
【关键词】证明责任；抽象证明责任；具体举证责任
【全文】
（三）作为取代客观证明责任论的行为责任论
基于对证明责任不能很好地规范当事人在诉讼中的具体证明活动的批判，进一步导出的理论是，当事人应当负有“证明的责任”是作为行为责任的证明责任。该学说认为，如果对行为责任的分配予以合理地构筑，那么几乎不会出现事实真伪不明的结果。这种观点，将此前认为的“由结果责任的证明责任指引当事人举证活动”的学说方向进行了一个180度的转向，并试图单单以作为行为责任的证明责任来规制当事人的举证活动，可以说是一种负有挑战性的学说。[1]这种观点批判客观证明责任作为一种结果责任，是一种在不得不归责于当事人的情形下，强迫法院不当地作出一种断定的手段（证明责任判决）。不仅如此，作为结果责任，客观证明责任不能规制诉讼前或诉讼中当事人的行为，因而不能成为所谓的“诉讼的脊梁”。这一与当事人具体行为无关的“客观的证明责任理论构成”不免带有某种无过失责任的嫌疑。这里所批判的证明责任的缺失是将证明责任仅看作客观证明责任，不包括主观证明责任，如果将主观证明责任看作客观证明责任在实践辩论主义诉讼模式中的投影，则证明责任内在包涵了调控诉讼证明的“源动力”。如我国的“双重涵义说”就肯定证明责任在诉讼前的抽象分配诉讼风险的功能。因此，包含主观抽象证明责任的证明责任理论并非不能规范诉讼证明的启动及结果，只是难以具体规范诉讼证明的中间转换环节。
从这一批判出发，行为责任论建构了自己的理论，佐上善和认为当事人应当负有的“证明的责任”是作为行为责任的证明责任。如此一来，就使得“在负有这种行为责任当事人不履行这种责任时，课以该当事人某种不利益（最终的不利益就是败诉）”的做法获得了正当化依据；反之，当事人尽到这一行为责任时就不能课以其某种不利益。那么，对于双方当事人都履行了这种证明责任，但事实仍真伪不明该怎么办的问题，行为责任论认为这是一个“假问题”：如果对行为责任的分配予以合理的构筑，那么几乎不会出现事实真伪不明的结果。万一出现真伪不明的情况，由于当事人不负有责任，因此也不能课以其败诉的不利益，法院就可以不作判断（不作本案判决）。[2]
