总之,虽然世界各国都存在刑罚处罚范围和轻重程度上的双向调整现象,但是这种现象谈不上是一项普遍性的刑事政策。
五、两极化刑事政策与我国现实的冲突
(一)两极化刑事政策不符合我国刑事法治的现实需要
尽管美国的两极化刑事政策在我国刑法学界有较大的影响,但是笔者认为,两极化刑事政策并不是我国目前所需要的,它并不适合我国进行效仿。刑事政策具有其地域性以及不同国家之间的差异性,外国的做法并非必然可以作为拟定本国刑事政策的指导原则。如果本着“外国的月亮比中国的圆”的心态,盲目地将美国特定背景下、特定时期内实施的两极化刑事政策引入我国,就可能犹如外来物种的不当入侵一样,适得其反,弄巧成拙。
两极化刑事政策包括“轻轻”和“重重”两个方面,其实无论是“轻轻”还是“重重”,都不符合我国目前刑事法治的发展需要。
一方面,我国不宜实行“轻轻”的刑事政策。众所周知,我国的犯罪概念既包含定性因素,也包含定量因素,并且定量因素规定的门槛较高,这就将大量的危害行为排除在刑法上的犯罪概念之外,导致我国刑法的调整范围比较狭窄,现行立法上的非犯罪化程度之高,在世界上是少有的。“我国的治安管理处罚和劳动教养不属于刑法的内容,但在国外和境外刑法学者看来,像劳动教养和治安拘留这类剥夺人身自由性质的法律,无疑应属于刑法的内容。”{29}22国(境)外的刑法典一般包括重罪、轻罪和违警罪,大体对应于我国的犯罪、劳动教养制裁的行为和违反治安管理处罚法的行为。我国的犯罪实际上相当于外国刑法中的重罪和较严重的一部分轻罪。张明楷教授在探讨日本刑法的发展时指出,“乍看之下,中国刑法中的处罚范围似乎很广,但实际上则不是如此,日本刑法中的处罚范围要比中国广泛得多。所以在非犯罪化方面,中国远比日本进步,这一点必须引起注意。”{26}像通奸、吸毒、自杀、卖淫、堕胎等行为是否应当非犯罪化、非刑罚化,在不少西方国家是一个热议的问题,但是在中国则根本不成为问题,因为这些行为在我国本来就公认为不构成犯罪。就我国刑事政策的调整方向而言,虽然不排除我国今后需要某些局部的非犯罪化和非刑罚化,但是总体而言,我国在这方面的空间比较小,“轻轻”只能是局部的、次要的,不应当成为趋势和主流。况且,“非犯罪化的进步,并不等于刑法的进步,更不等于法治的进步”。{26}更多地实行犯罪化和刑罚化才是我国今后刑法改革的方向。我国今后需要适当扩大刑法的调整范围,增设新的犯罪行为,适当降低构成犯罪的门槛,并相应地设立更多的刑罚种类尤其是针对轻罪的刑种。
另一方面,我国也不宜实行“重重”的刑事政策。我国的历史传统和目前所处的历史发展阶段与美国等西方国家有很大不同。我国的刑事法制的传统是重刑主义比较盛行,没有经历西方国家已经经历的轰轰烈烈的启蒙主义运动和刑罚轻缓化运动,也根本不像美国那样一度存在矫正刑过度使用问题。我国目前所存在的突出问题是在重刑一端过于严苛,尤其是死刑太多。如果再往两极化方向发展,那么在重刑这一极就意味着继续增设死刑。这显然是不合适的,将会导致我国的刑罚总体上继续趋重,与世界进步潮流背道而驰。正如林山田教授所言,欧陆法系诸国大多已经在缓和的刑事立法政策之下,经历过全面的刑法改革工程,至今才会有走回严格的刑事政策的趋势。易言之,亦即是曾经缓和过,才会有改朝严格的趋势,假如一向就是严格的,维持现状就已够严格,而无改朝严格的必要。{16}所以我国今后要做的不是像一些西方国家那样对刑罚过度轻缓化进行反思和纠正,而是要对重刑主义刑事政策进行反思和调整,特别是致力于死刑的削减和控制。总之,两极化刑事政策的“重重”也不是当代中国刑法改革所需要的“药方”。