其次,两极化刑事政策逻辑上存在严重缺陷。从字面上讲,两极化意味着刑罚分别向最重和最轻两个极端发展,彻底的两极化就是同时实行极端的重刑化和极端的轻刑化。显然,两极化刑事政策在语言表述上经不起推敲,与历来所公认的罪刑相当、“罪刑阶梯”的原则相冲突,至少是词不达意,容易引起误解。{21}165而且,两极化刑事政策针对的犯罪行为不够全面,它只提出对于轻微犯罪的轻缓政策和严重犯罪的严厉政策,对于中等严重程度的犯罪没有涉及,采取了回避的态度。可以肯定,轻罪与重罪之间并不存在一条明显的鸿沟,在现实生活中发生的所有犯罪案件当中,除了存在轻微犯罪和严重犯罪之外,还存在着大量中等严重程度的犯罪。对于这部分犯罪如何处理,两极化刑事政策没有提出针对性措施,这在逻辑上显然不周延。正如林山田教授在批判台湾地区“法务部”提出的“宽严并进刑事政策”时所指出,“宽严并进刑事政策”就其实质内容而论,即是日本学者森下忠所述的两极化刑事政策,然而,“整部刑法要处理的犯罪主要是居于统计学上多数的中间地带,而非居于两端的重大犯罪与轻微犯罪,针对这些绝大多数的中间地带的犯罪,不知又要如何宽严并进?”{16}
四、两极化刑事政策的非普遍性
倡导两极化刑事政策的学者们所持的论据之一,就是说两极化刑事政策已成为世界各国共同的刑事政策发展趋势,似乎具有普遍性的意义。然而,这种说法并非事实。
如前所述,美国由于在20世纪70年代以前过分强调矫正刑论,导致罪刑关系严重失衡,大量存在着重罪轻罚和轻罪重罚的现象,所以自从20世纪70年代中期以后才矫枉过正,出现了以纠正矫正刑偏差为使命的两极化刑事政策。但是,世界上绝大多数国家并不像美国那样经历了矫正刑的滥用,不具备美国那样实行两极化刑事政策的背景和成因,所以它们并没有奉行两极化刑事政策。
在大多数西方国家,目前无论在刑法理论还是司法实践上奉行的都是将报应、威慑与矫正综合起来的折衷刑论,并不存在对矫正刑的反动问题,所以没有重刑主义重新抬头的趋势。在德国,罪责原则、法治国家原则和人道主义原则仍然是德国刑事政策的基本原则。{22}29其中,“刑事政策的基础最终是人道主义原则。人道主义原则表明,刑法从广义上所产生的所有人际关系,均必须建立在彼此约束、共同对犯罪人负责、为社会帮助之热情和挽救犯罪人的意愿之上。正是基于人道主义原则,联邦德国承认1950年11月4日的保护人权和基本自由的《欧洲人权条约》第3条规定的禁止刑讯逼供和不人道的刑罚或治疗,废除死刑、废除重惩役和名誉刑,承认在刑事判决和自由刑的执行过程中的再社会化目的。”{22}12在法国,目前的主流刑法学认为,现代刑罚围绕着三项主要功能:威慑功能、报应功能与社会再适应功能,追求一种“复合性目标”。从1810年的旧刑法典到1992年的新刑法典,强调的重点逐渐从“威慑功能”转向犯罪人的“社会再适应功能”。{23}417“清除犯罪人的刑罚”被认为是“不人道”的,法国刑法于1981年10月9日废除了死刑,虽然无期徒刑还存在,但是已经丧失了“清除犯罪人”的性质,实际上被判处无期徒刑的个人的“社会再适应”也仍然在进行。{23}422在俄罗斯,1997年生效的《俄罗斯联邦刑法典》“坚决贯彻民主化和人道主义原则”;{24}4 1996年,当时的总统叶利钦签署了停止所有死刑执行的命令;1999年6月,叶利钦又签署法令,对俄罗斯所有的死囚犯减刑。{25}988根据有关国际标准,俄罗斯联邦已经成为事实上废除死刑的国家。
除了在重罪一端多数国家没有表现出“重重”的趋势之外,在轻罪一端,也不是简单的“轻轻”趋势。虽然部分国家有一些“轻轻”的表现,比如对堕胎、通奸等传统犯罪行为的非犯罪化和对部分轻微犯罪转用行政罚款的方式处理,但同时也有诸多犯罪化和刑罚化的表现。例如在日本,最近的趋势是强化了对轻罪的刑法调整。日本近年来的刑事立法表明社会变得比以往更加依赖刑罚,刑法增设了新的犯罪类型,扩大了处罚的范围,刑事立法具有活性化,刑法保护的早期化和宽泛化,犯罪化和重刑化等特征。{26}可见,日本学者森下忠倡导的两极化刑事政策之“轻轻”即使在其国内也没有被采纳,没有成为日本实际的刑事政策趋势。总之,两极化并非世界多数国家普遍奉行的刑事政策。