（二）不适当的非犯罪化
宽严相济刑事政策的基本点是区分对待、严格依法、注重效果。其中严格依法，是指贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持刑法基本原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有据，宽严都必须在法律的范围内进行。但司法机关在宽严相济刑事政策的原则化、司法化的过程中，却并没有完全做到严格依法，有些情况已明显突破了现有法律框架。在此，本文仅以审理未成年人刑事案件的司法解释为例。
在宽严相济刑事政策和世界轻刑化浪潮的推动下，2006年元月最高人民法院公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释），目的是为了正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。该解释对未成年人“谨慎入罪”的思想体现较为明显，在解释中多处明确规定了未成年人出罪的事项。如解释第9条规定，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪；（一）又聋又哑的人或盲人；（二）在共同盗窃中起次要辅助作用，或者被胁迫。另外已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或中止的，可不认为是犯罪。我们认为，该条规定是司法解释对刑法盗窃罪立法的重大修改。第一，盗窃罪的法定定罪标准是“次数”或“数额”，两者只取其一，即可成罪，而不是“次数”加“数额”；第二，盗窃罪不能适用刑法13条的但书，因为盗窃罪有明确的定量入罪条件，符合次数较多，或数额较大即可入罪，不需要13条“情节显著轻微、危害不大”的二次认定，对于有明确定罪标准的盗窃罪，在已经够罪的情况下，又用另一个评价标准去否定，显然有违法理；第三，本条规定将法定量刑情节提升为出罪条件来适用。在行为人已经达到法定定罪标准的情况下，该解释将又聋又哑、盲人、从犯、胁从犯、未遂、中止等法定量刑情节作为不构成盗窃罪的条件，实在令人难以信服，刑法从来没有规定一个具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的犯罪人，可以不构成犯罪。我们深知，在未成年人刑事司法实践中，经常会产生这样的困惑，某些未成年人案件从表面上看完全符合我国刑法所规定的构成要件，如果依法定罪，则不利于未成年人；如果不定罪，则未成年人的行为又具有一定的社会危害性，且有违反刑事立法之嫌疑。对这样的两难境地，笔者认为，最好的办法是重新建立评价未成年人犯罪行为的评价标准。而在当前的法律框架内，当合理与合法发生冲突之时，我们的首要选择还应当是合法，这是刑事政策的法律底线。但在具体操作中，司法机关可以通过司法解释权合理合法地提高盗窃罪入罪门槛，通过改变盗窃罪中的定量因素将较轻的危害行为排除在犯罪之外，以实现刑事司法的非犯罪化；司法机关还可以通过对刑罚、非刑罚种类的选择，以实现非监禁化和轻刑化。笔者认为，这比为了单纯的非犯罪化、非刑罚化而扭曲刑事立法和刑法理论要明智得多。搜狐网去年2月初，针对上述司法解释开始的一项民意调查显示，在参与调查的28154人中，有82．02％的人表示反对，原因是“如今青少年普遍早熟，没有威慑力的教育手段，反而会纵容未成年人犯罪”；有16．19％的人表示支持，认为“该解释体现了对未成年人教育为主，惩罚为辅的原则”；还有1．79％的人表示“不关心、没意思、无所谓”{6}。八成网民的反对，表现了社会公众的基本刑罚情感{6}。笔者也认为，刑事政策的宽缓，遭遇了现实不应症，即，司法机关通过扭曲现行立法，以追求适应宽严相济刑事政策及相关国际公约对未成年人的非犯罪化，非刑罚化的要求，而在非监禁、非刑罚化的背后，既缺少刑事立法的支撑，又缺少相应的社会配套措施的跟进，使未成年人的后续保护失重。司法机关对未成年人违法犯罪行为的惯常做法是能不关就不关，能送社区就送社区。而中国的社区里几乎没有相应的机构和工作人员来完成这一后续教育工作。因此，宽严相济刑事政策的贯彻，不是孤零零的独角戏，它需要一系列配套措施来保障，否则只能损害宽严相济刑事政策的严肃性。
