其次,宽严相济刑事政策固有的特性,在现存法治基础上,如果把握不当,则可能会成为慢性削弱刑事法治的力量。与刑事法律相比,刑事政策有其固有的特性,即灵活性、动态性、开放性等。在常态下,正是这些特性才使刑事政策具有简洁、灵活、高效等优点,但优点也同时意味着弱点,对于刑事法治而言,上述特性驾驭不当,则可能成为法治之殇:因为灵活可以表现为随意;主观可以表现为强权,弹性可以表现为模糊。而随意、强权和模糊,一方面与刑事法治精神相悖立;另一方面又与我国法律传统中的主要司法特征相契合。当我们用了近百年的时间都难以抛弃的人治特征,却经过宽严相济刑事政策这一合理平台显现出来之时,隐性的司法传统便马上找到了其合理生存的栖息地,寄生在宽严相济刑事政策的贯彻执行之中,使刑事政策在法律传统的支撑下,不正常地放大,膨胀,从而成为弱化刑事法治的显性力量。这里就牵扯到一个政策与法律的关系问题,政策与法律的关系,实质上是政治权威与法律权威的关系。由于受几千年封建专制、强权历史的影响,我国法律与政治是“二合一”的,政策优于法律,法律让位于政策,法律只是实现政治目的的工具而不是政治界限{3}。在此情况下,政策的声音高于法律的声音也不是没有可能。如果宽严相济刑事政策作为政策导向取代了刑事法律,从而成为处理具体案件的直接标准,则会直接导致刑事司法无规格、无标准的状态。所以宽严相济不能越过刑事政策的界域,必须坚守法为本、政策为末,本末不能倒置。
最后,从刑事政策全球化的视角来看,我国应谨慎对待刑事政策的国际接轨。从世界范围来看,中外刑法学者共同走进了刑事政策领域,但不应当将二者简单地认定为趋同,或者在为与国际接轨沾沾自喜。英美等西方国家早在20世纪90年代就已开始施行严厉刑事政策和轻缓刑事政策同时并进的“两极化”刑事政策。当时制定此政策的背景是:面对高犯罪率的社会现状,面对民众的集体恐惧,政府需要加大惩罚力度以回应民意要求;另一方面,严厉政策造成监狱人满为患,资源投入过大,财政负担过重。为此,在将大量资源集中于重大犯罪的同时,对大量尚有挽救余地的犯罪人则采用各种专项措施或刑罚替代方案以节省资源{4}。此情况与我国目前所面临的社会状况相似,但这种相似仅仅是表象的相似,其中最本质的不同是,西方国家“两极化”刑事政策的进程,是在他们的法律经历了严格的法治化的阶段之后,才走进刑事政策领域,这与我国推进宽严相济刑事政策的历史背景、所处阶段都不同。很显然,由于所处的历史背景、历史阶段的不同,一项刑事政策的意义和作用就会有所不同。我们不是不相信人性善良、公正的一面,而是在我国目前的权力框架下,如果刑事政策与刑事法治不能获得同等的推进,就会自然而然地导致刑罚权与法治的紧张关系,要么政策走向虚幻,仅仅流于口号;要么政策代替法律,导致法律虚无,无论何种结果,都不是我国社会发展所需要的。当我们把宽严相济刑事政策作为一个放大的标本,就会看到,影响刑事政策正常定位的障碍,不是重刑思想,也不是轻刑意识,而是法治根基的薄弱。因此,在刑事政策时代,高扬刑事法治主旋律,这决不是杞人忧天。