宪法作为行政法直接渊源论析
张淑芳
【摘要】
宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析，对于
宪法的实施与实现以及解决
宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将
宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然，鉴于
宪法与行政法的质的区别，
宪法原则、
宪法中的政治性条款、
宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。
【关键词】宪法规范；行政法规范；直接渊源
【全文】
宪法是一国之母法，这是一个形成共识的命题。然而，宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然，从理论层面上讲，宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能与宪法相抵触，宪法是下位法的依据等等。但是，一旦进入问题的细节，情况则可能是另一种情形，如宪法既然是其他法律之母，那么，宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法；进一步讲，其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如，从法律渊源上讲，其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源，或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法，不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现，这些不同表现往往只有非常小的区别，但对这样的区别我们应当有所认识，例如，宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的，即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形，即是说，宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的，正是基于这个初步认识，本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
一、宪法作为行政法直接渊源的涵义
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入：一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中；这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵：
