任何一个制度或制度模式的建立，都需要结合特定的社会历史背景、政治与经济条件进行衡量，不仅要跟其所处的社会历史背景契合，也要考虑实施这个制度的成本。即便人们认为“应该”对某种制度或现状进行改变，也要考虑这种改变是否“可能和可行”。经济学上的“路径依赖”理论早就告诉我们，制度的惯性是巨大的，并不是人们认为不合理就可以改变的。更值得警醒的是“囚徒困境”向人们展示的一种可能—人类社会有可能会被锁入(lock in)在低水平重复发展的境地之中。那些由于路径依赖而无法被突破的制度设计，很可能是使我们的社会低水平重复发展的主要因素，这种“内卷化”是那些建构论者必须要考量的因素。因此，开出民主解药的论者如果真的想要自己的主张变成现实，就需要在证明民主能够真正保障人权的基础上，从民主的实现条件着手，分析论证在当前中国场景下，建构前述适合培育民主制度的政治、经济、文化和制度条件是可行的，能够突破路径依赖，能够突破“内卷化”，进而破茧成蝶，羽化成仙。
四、结论：“试错”与“综合治理”
在司法审查成为学界共识并形成巨大的学术声浪的时候，反司法审查论者对这一通说的质疑甚至反对体现了令人期许的学术勇气和对知识的追求，浓厚的反思意识和经世致用的情怀，这种看待和分析问题的视角也是学术多元化的体现。但是在探索如何通过制度设立保障人权的时候，他们在某种程度上也陷入了他们所批评的司法审查论者的情境：追求“最后一根稻草”的情结。
司法审查论者在论述对受损权利救济的时候，把司法审查视为保障公民某些“悬空”基本权利的最后防线，甚至将其称为“最后一根救命稻草”。这一比喻未必恰当，尽管在他们看来，司法审查是最后可以求助的救济基本权利的方式，但既然是“稻草”，对于溺水者而言恐怕带来的仅仅是希望而不是实效。反司法审查论者在批评司法审查论者观点的同时，也陷入了“最后拯救”情结，希望通过民主从根本上解决中国的人权保障问题。
笔者并不反对民主，本文对反司法审查论者的观点的质疑也并不意味着对司法审查制度的肯定和捍卫—因为学术探讨毕竟不是“负负得正”的简单推理。虽然反司法审查论者雄辩地批判了司法审查论者的观点，认为司法审查制度无助于对权利的救济和保障，甚至有不如无，因为人们在对某种解决方式怀有某种期待的同时，往往会忽略其他更有效的方式。但是这种批评和后来的建议的论证过程和说服力仍有待于进一步的逻辑和实践检验。至少，要让读者了解其所主张的民主之路的意涵，践行这种民主的可能性与可行性，否则，其所提出的解决之道难保不是另外一根稻草。此外，有些论者已经模糊地指出了保障人权的方向与大体路径：与论者在前面所曾提到的作为“综合治理”的民主过程相似，对人权的保障何尝不是一种需要多途径、多方式综合作用的过程？而民主，或许是其中一种可能有效的方式，我们大可以一种“试错”的态度来尝试和对待，何必将它也放上祭坛，作为最后的救济方式？由于人的理性是有限的，法律制度问题的解决所需要借助的知识也未必只限于法学这门学科，我们完全可以借助多学科的知识，通过多种制度尝试来试错，而无需将赌注放在一种方式身上。因为，谁知道我们寄予全部希望的路径是否也是一根“稻草”呢？
【作者简介】
郭春镇，单位为厦门大学。
【注释】以“司法审查”为关键词在中国知网进行简单的搜索，会发现十余年的时间中以司法审查为题的文章千余篇，涉及对司法审查进行探讨的文章有五千余篇，几可用“汗牛充栋”来形容。其中颇具代表性的有李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓！》，《法制日报》2001年12月2日；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页；张千帆：《从
宪法到宪政—司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期，第72-86页；等等。
在学界，通过司法进行违宪审查经常被简化为违宪审查或司法审查。其实，从字面上看，违宪审查的含义应该更广，因为通过立法机关或其他司法机关外的机构对有关法律规范的合宪性进行审查亦属于违宪审查。基于国内学者的惯常表达和表述的便利，本文也沿袭这种说法，不对违宪审查和司法审查进行界分。
具有代表性的文献可见罗豪才主编：《中国的司法审查制度》，北京大学出版社1993年版；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页；王传丽：《WT0协议与司法审查》，《中国法学》2003年第2期，第23-33页；刘东亮：《我国行政行为司法审查标准之理性选择》，《法商研究》2006年第2期，第42 -48页；胡锦光：《论中国司法审查的空间》，《河南社会科学》2006年第5期，第72-75页；等等。
详见杨智杰：《反违宪审查之研究》，中央大学产经研究所硕士论文，第39-69、129-131页。
如姜峰把强化对公共权力的民意监控视为被违宪审查所遮蔽的更为重要的权利保障路径；翟小波寻求建立一种民主的正当程序。参见姜峰：《违宪审查：一根救命的稻草？》，《政法论坛》2010年第1期，第58 -66页；翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期，第426-447页。
如图什内特寻求建立一种“民众主义的
宪法法”，将它视为更为有效的保障公民权利的方式。马克．图什内特：《把
宪法踹出法院》，杨智杰译，正典出版社2005年版，第49页。
详见马布里诉麦迪逊案Marbury v. Madison, 5 U. S. 137(1803).
比如，在美国联邦最高法院审理的牵涉妇女的堕胎权的案件中，随着时代的变化和不同政治势力的影响，最高法院对于妇女堕胎行为所涉及的政府利益和限制标准的态度有很大转变，态度由开明转为保守。参见Roe v. Wade,410 U. S. 113（1973)；Planned of South-eastern Pennsylvania v. Casey. 505U. S. 833,112S. Ct. 2971(1992).
沃伦是美国联邦最高法院首席大法官，在他担任首席大法官期间，最高法院是美国历史上非常开明和具有能动性，通过司法裁判积极回应并解决社会问题。参见白雪峰：《美国沃伦法院述评》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）,2005年第4期，第47-54页。
《重庆谈判期间毛泽东同志答路透社记者问》，选自1945年9月27日重庆《新华日报》，网络版见于白鹿书院网刊：http://www.oklink. net/lszl/jfzz/jf37. html，最后浏览日期为2011年7月5日。
《邓小平1987年会见
香港特别行政区基本法起草委员会委员的谈话》，载于《邓小平文选》（第三卷），第220页，转引自林尚立：《当代中国政治形态研究》，天津人民出版社2000年版，第407页。
参见波斯纳对于美国总统大选投票率的考察。理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌等译，中国政法大学出版社2005年版，第181页。
在这里，奥尔森的表述似乎存在着“事实认定”的错误，因为并非“只有”德国人吃泡菜，韩国人似乎更喜欢吃泡菜，某种程度上还把泡菜作为图腾崇拜，他们甚至计划在2012年把“泡菜和泡菜文化”申请列入联合国教科文组织人类非物质文化遗产。参见http://news.163. com/11/0704/02/7837MLMF00014AED. html，最后浏览日期2011年7月5日。当然，这种认定并不影响奥尔森观点的说服力。
公元前6世纪末雅典存在的一种通过投票放逐危害个人自由和城邦制度的方法，以防范僭主政治。它规定公民将有害于公民自由和现存制度的人的名字写在贝壳上。被大多数投票者判决有罪的人就要被放逐，离开雅典10年。期满后即可返回，并恢复公民权利。
