因此,反司法审查论者所提供的民主解药的成分与配方并不明晰。如同一位医生向病人开出的药方是吃药丸。至于这些药丸是由什么构成的、这些药丸对症的理由何在,是饭前还是饭后服用,有什么副作用和注意哪些问题等等,恕不奉告。不排除这些药方对于治病可能是有用的,但在医生对药方进行充分说明之前,在患者充分了解这个药方的疗效与副作用之前直接服下这些药品,恐怕需要患者对医生具有高度的信任和极高的勇气。对于一个更为复杂的社会有机体而言,服下这种包装良好但内容与成分不详的药方,更需要对其倡导人具有极大的盲从信服心理才能做到。
(二)“民主解药”的效用
1.“民主解药”效用的有无
法律学中通行的理论与实践是“谁主张谁举证”,从学理上看,提出民主解药的论者在主张通过民主保障人权时,负有证明施行民主与保障人权之间具有因果关系的论证义务。但是,对于社会科学而言,作为结果的因变量与作为影响原因的自变量之间存在极其复杂的对应关系。因为社会科学绝非简单的数学函数运算,其演变过程也难以用“适者生存”这样简单的社会达尔文主义来解释。甚至在某种意义上,影响因变量数值的自变量数目是无限的,在多种因素的作用下,我们很难简单地说就是其中某一个因素起到了根本性、决定性的作用。在上个世纪90年代初期,美国的犯罪率一直在上升,按照列维特的说法,如果把美国任何一个城市的犯罪率用曲线图来表示的话,这个曲线就像是一个滑雪线,有人预言这样的发展趋势会把美国带人万劫不复的深渊中,这样的预言甚至引起了当时的司法部长和总统的关注。但这样的结果没有发生,有人将这一成就归结于经济发展,有人归结为枪支管制法案,有人归结为管理部门对城市的巡管。但列维特认为,真正的原因是罗伊诉韦德案的判决,他通过数据表明,上述犯罪的实施者大多是那些贫困、未婚或未成年女子所生育的孩子,由于先天和后天的不足,他们有更大的倾向和可能性成为犯罪分子,而罗伊案的判决确定了女性堕胎的权利,大量的犯罪后备军就通过当事人堕胎权的行使而没有出现在世界上,因此美国没有被犯罪压垮。{11}20-24与之前的观点相比,列维特的观点和视角都颇为新颖,但这与之前的论证并没有什么不同—他们都没有充分证明,正是他们所主张的原因,使得犯罪率没有上升。仅仅凭借这种弱相关性得出结论,很容易落人奥尔森所批评的那种状况:“实际上,每个国家、地区、历史时期与个人都在许多方面具有各自的特殊性,因此,用某种特殊属性来解释异常高或异常低的增长率,就无法辨明隐含于其中的因果关系。”{12}13-14“只有英国伦敦有大钟而只有德国人吃泡菜[13],但决不能把英国的低速发展归因于大钟而把德国的高速发展归因于泡菜。除非这种因果关系能解释大量现象的起源,或者它们由于某种普遍适用理论的逻辑严格推导而得到,否则用它们来解释历史事件,就正像用英国的大钟和德国的泡菜来解释历史事件那样贻笑大方。”{12}13-14基于不同的立场和从不同的视角来解释问题当然是使问题更为清晰的方式,而把问题解释清楚又为解决问题提供潜在的方式与方法。但提供药方与解释病情虽然密切联系,但毕竟是两码事。解释只是诸多可能原因之一或因果链条上的一个环节,而药方错误的话则可以让局势变得更糟糕。“对人权保障良好的国家都是民主国家”和“民主就能保障人权”是两码事,前者并不能说明民主是保障人权的必要条件,也不能说明民主是保障人权的充分条件。因此,从反司法审查论者论证来看,我们很难得出他们的民主到底有效还是无效。
针对人们在观察到了一些正在进行“民主化”或基本实现了“民主化”的国家和地区出现的乱象,进而产生对民主的质疑。或许有论者指出:这些地方之所以出现乱象,不是因为民主不好,而是因为民主不够。依这些论者的逻辑,民主先行且经济与法治发展良好、社会秩序较为稳定的国家或地区的民主是一种好的民主,民主后发且经济、社会与法律秩序较为混乱和无序的地区值得肯定的地方是它们正在践行民主,之所以存在这些乱象是因为它们还不足够民主,民主发展一定程度或到了民主先行国家或地区的程度,这些乱象就会消失,就会到达前一类国家或地区的经济、社会和法治水准。对于这种观点,有学者深表怀疑:“按照这种‘结果论分析’,民主先行者的历史结果和社会秩序,被当成一个完全客观的、外在的、可随意观察和度量的东西,好像这个社会秩序是可以独立决定的、对任何第三者来说都是一样的,并且是和任何具体的历史文化背景无关的‘自在客体’。因此,他们可以把类似于法国民主化过程中出现的动乱归之于‘不够民主’,把纳粹德国的暴行说成‘不是民主的产物而是不够民主的产物’。”{13}它暗中用一个结果论逻辑在那等着,只要走上宪政和发展之路的就是民主的好,只要走上专政和动荡之路的就不是民主的不好,而是不够民主的不好,仿佛“完全民主”、“优质民主”是一个可以与文化背景和权力逻辑相脱离的“自在之物”。{13}而那些“不够民主”的国家和地区能否像“民主不够”论者所主张的那样,要进一步“民主化”,达到“够民主”的程度,就能像民主先行国家或地区那样拥有经济、社会和法律秩序的发达和有序,是一个在当前无法证实和证伪,只能交由历史来验证的结论。但从现实与直觉来看,我们不知能否看到以及如果能在何时看到布隆迪会达到当前美国的水准。